文/北京市集佳律師事務所上海分所 閆春德

　　正如商標法律從業者所周知，商標不得注冊和使用的絕對理由旨在規范商標申請和注冊行為，維護公共利益、公共秩序和社會公序良俗。為順應社會發展所需，2014年《中華人民共和國商標法》（下稱“商標法”）對禁用的絕對理由作了部分調整和修改。其中，最為顯著的修改當屬對第十條一款（七）項的修改，將“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”。

　　在筆者看來，此項條款修改后，商標行政管理部門在進行商標授權確權案件的審查中，對該條款的適用存在一定程度的不當擴張，頗有“寧可枉裁千標，不可使一標漏網”之勢。據筆者有限的調研發現，目前至少已有幾件商標因商標行政管理部門的“誤裁”而被法院依法予以糾正。 筆者近期有幸代理了一件類似案件，即墨尼克醫療用品（上海）有限公司（下稱“墨尼克公司”）與國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱“商評委”）就“美皮康”商標申請駁回復審行政糾紛一案，現擬以此案就《商標法》第十條第一款第（七）項的理解和適用問題作如下探討：

　　基本案情

　　2014年5月20日，墨尼克醫療用品（上海）有限公司向國家工商行政管理總局商標局（下稱“商標局”）提出第14546377號“美皮康”商標（下稱“訴爭商標”）的注冊申請，指定使用在第5類“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上。

　　商標局經審查，駁回了訴爭商標在“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上的注冊申請。墨尼克公司不服商標局的駁回決定，向商評委申請復審。

　　商評委經審理認為：訴爭商標“美皮康”易被消費者理解為“美化康復皮膚”等含義，將其作商標指定使用在“包扎繃帶；傷口護理用棉”等商品上，易使消費者對指定使用商品的功能、用途特點產生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定之情形。為此，商評委決定駁回訴爭商標的注冊申請。

　　與訴爭商標完全一致的第9080395號“美皮康”商標此前被墨尼克公司的前員工搶注并被核準注冊，現已被墨尼克公司宣告無效。

　　另外，訴爭商標系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標在中國所實際使用的對應中文商標。

　　焦點問題

　　本案涉及的是對《商標法》第十條第一款第（七）項的理解，以及如何在具體的案件中進行適用的問題。

　　對這一問題的解析，可以大致分解為：構成適用該條款所需要具備的構成要件有哪些；具體的案件中是否具有滿足這些要件的相關考量因素。若具體案件所能查明的相關事實已滿足這些構成要件，則需要對訴爭商標適用《商標法》第十條第一款第（七）項予以駁回，反之則否。

　　法律分析

　　筆者理解，《商標法》第十條第一款第（七）項所規定的“欺騙性”和“誤認”是遞進關系，而非并列關系，即僅有“欺騙性”應尚不足以適用本項，只有當這種“欺騙性”足以導致“誤認”的發生，才能適用本項。因此，本項的核心和著重點應該是落在“誤認”而非“欺騙性”。

　　在判斷的主體方面，應該以相關公眾，即商標所指定使用的商品或服務的消費者、經營者為判斷主體。只有對相關公眾而言，當商標所具有的“欺騙性”在相關公眾中產生錯誤認識并影響到其消費行為時，這種“欺騙性”才會受到商標法的規制。

　　據此，筆者認為，在適用《商標法》第十條第一款第（七）項時應至少需要滿足三個條件：

　　第一，商標標識包含具有描述商品或服務的性質、質量、原料、成分、功能、用途、工藝、技術特點、價格、規格、重量、數量等特點的信息或內容；

　　第二，相關公眾容易將前述對商品或服務的描述與該商標標識所指定使用的商品或服務本身的相關屬性相聯系，而該描述屬于誤導性描述，具有一定的“欺騙性”；

　　第三，前述“欺騙性”描述足以導致相關公眾的購買決定，構成“誤認”。而且，該條款作為相關標志作為商標的絕對禁用條款，在適用時應當慎重，應盡可能避免相關標志喪失作為商標使用和注冊的可能性。因此，筆者理解，只有當相關公眾發生“誤認”的可能性較大或者相關“誤認”容易發生時，才適用該條款禁止相關標志作為商標使用和注冊。

　　由此，筆者認為，在此類案件中，商評委作為作出具體行政行為的行政機關，其在行政訴訟中應承擔舉證證明相關公眾發生“誤認”的可能性較大或者相關“誤認”容易發生的證明責任，以支撐其適用第十條第一款第（七）項的依據，而不能單憑其主觀判定。否則，勢必會造成行政執法的隨意性和不可期待性。而在本案中，商評委作為被告并未提交任何用以證明此內容的相關證據。

　　另外，筆者理解，作為商標申請駁回復審案件，商評委應當給予申請商標初步審定并予以公告的機會。這樣一來，即便該商標存在上述情況或違反《商標法》的其他相關規定，相關公眾仍然可以提交相關證據并依據《商標法》的相關條款對該商標另行提出異議或者在其獲準注冊后提出無效宣告請求等途徑而進行救濟。

　　再者，就本案而言，有兩個相關事實亦應需要予以考慮：

　　其一，與訴爭商標完全一致的第9080395號“美皮康”商標此前因墨尼克公司的前員工的搶注而并被核準注冊。這一事實說明，從審查標準一致性的角度，以及依法行政、維護行政執法部門的嚴肅性和權威性角度來看，本案的訴爭商標也應當給予核準注冊，以捍衛行政執法的可期待性。

　　其二，訴爭商標系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標在中國所實際使用的對應中文商標。這一事實表明，墨尼克公司所申請的訴爭商標“美皮康”系在其母公司的授意下，根據中國相關公眾對其母公司“Mepilex”商標的中文呼叫的譯名而來，具有合理性和正當性。

　　綜合以上情況，筆者認為：訴爭商標并不屬于《商標法》第十條第一款第（七）項所規定的情形，依法應予以核準注冊。商評委的被訴決定適用法律錯誤，依法應予以撤銷并責令其重作。

　　判決

　　本案經北京知識產權法院審理，于近期作出判決認為：訴爭商標“美皮康”指定使用在“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上。雖然訴爭商品中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“康”字包含有健康、康復的含義，“美皮康”三個漢字結合在一起，使用在“包扎繃帶”等商品上，有可能使相關公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但是尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產生誤導公眾的后果，故其尚未構成誤導性描述。

　　《商標法》第十條第一款第（七）項的相關規定是商標使用的絕對禁止條款，只有當相關公眾發生誤認的可能性較大，相關誤認較為容易發生時才應當適用該條款禁止相關標識作為商標使用和注冊。本案訴爭商標使用在指定商品上，并未構成商標法》第十條第一款第（七）項規定的欺騙性標志。

　　為此，法院判決：一、撤銷被訴決定；二、商評委重新作出復審決定。

　　結論

　　《商標法》第十條第一款第（七）項作為一項絕對禁用條款，對該條款的適用應當慎重，以盡可能避免相關標志喪失作為商標使用和注冊的可能性。該條款的適用，應結合具體案情而定，以相關公眾是否容易發生“誤認”作為該條款適用的判定標準。只有當相關公眾發生“誤認”的可能性較大或相關誤認較為容易發生時，才應當適用該條款禁止相關標志作為商標使用和注冊，而不應做不當的擴大適用。