文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司　盧蓓

1、前言

今年年初，國家食品藥品監(jiān)督管理總局與國家衛(wèi)生計生委聯(lián)合發(fā)出通知，任何醫(yī)療機構(gòu)不得開展基因測序臨床應用，已經(jīng)開展的要立即停止，仍繼續(xù)開展的，衛(wèi)生行政部門要依法依規(guī)予以查處。這一事件引發(fā)了大眾以及媒體對臨床診斷用基因測序的關(guān)注。

對于基因測序用于臨床診斷來說，最廣為人知的是美國影星安吉麗娜·朱莉通過基因檢測，選擇手術(shù)切除乳腺以降低患乳腺癌風險。2011年去世的蘋果公司創(chuàng)始人史蒂夫·喬布斯患癌時，也曾接受過全基因測序。自從十多年前人類全基因組測序完成以來，科學家們一直試圖從基因的角度，分析、預測某個人未來罹患某種疾病的風險和幾率以及針對某個人的基因特征來選擇性用藥。近年來，相關(guān)研究工作獲得了越來越多的進展，這些研究結(jié)果就催生了一門新的學科：個體化醫(yī)學（personalized medicine）。

 2、個體化醫(yī)學的發(fā)展現(xiàn)狀

個體化醫(yī)學是指，基于個體情況給予適應的治療方案或者針對個體預測其罹患疾病的風險，目前在腫瘤治療領(lǐng)域所開展的靶向治療、基因診斷和治療等等事實上都是個體化醫(yī)學理念在現(xiàn)實中的應用。個體化醫(yī)學包括個體化的疾病易感性預測和個體化治療（personalized therapy）（個體化用藥）。

現(xiàn)代醫(yī)學研究發(fā)現(xiàn)，幾乎所有疾?。ǔ鈧忍厥馇闆r）都與基因相關(guān)，其中易感基因與疾病的發(fā)生關(guān)系密切。當接觸某些不良因子或不良環(huán)境時，易感人群（攜帶疾病易感基因人群）的疾病發(fā)病率可顯著高于不攜帶疾病易感基因的人群，達到幾倍、甚至幾十倍。另一方面，不同個體對于同一藥物治療同樣反應迥異，某些藥物只對特定人群有效（例如白種人或黃種人），而某些藥物在個體之間的有效劑量差異巨大（可達上百倍）。例如，顯示有BRCA1基因突變者，患乳腺癌和卵巢癌的風險分別是50%-85%和15%-45%，有BRCA2基因突變者，患乳腺癌和卵巢癌的風險分別是50%-85%和10%-20%。再例如，帕尼單抗（Vectibix，Panitumumab）用于治療表達EGFR的轉(zhuǎn)移性直腸結(jié)腸癌，但是不適用于在密碼子12或13帶有KRAS突變的患者。因此，如果能夠通過個體化易感性預測和個體化治療將最優(yōu)的治療方案用于每個特定個體，那么毫無疑問將會大大改善治療效果，甚至于將會決定治療的成敗，也就是說個體化醫(yī)學的發(fā)展并應用于臨床將會為現(xiàn)代醫(yī)學帶來一場革命性的變革。

在美國，2008年，PCAST（美國總統(tǒng)科學技術(shù)咨詢委員會）向當時的布什總統(tǒng)和國會遞交了一份報告--《優(yōu)先發(fā)展個體化用藥》，其中提出政府如何在政策層面引導和推動個體化用藥的發(fā)展和應用。美國衛(wèi)生部（HHS）從2007年 -2010年，每年都推出一份報告，指導基因檢測與個體化用藥、公共健康等方面的研究和應用（束洪福，中國科技財富，2013年11月5日）。

在我國，早在2005年，國家藥監(jiān)局針對化學藥物的臨床試驗指南中，提出了遺傳基因分型的意見。而據(jù)路透社2011年的一份研究報告，中國科技部和國家自然基金資助的藥物基因研究金額，在全世界排名第三，僅次于美國國立衛(wèi)生院（NIH）和美國癌癥研究院（NCI）。在十一五規(guī)劃中，科技部對藥物基因研究投入了大量資金，在十二五規(guī)劃中，又開展了藥物基因研究的重大專項課題，為10個研究單位，投入了2億元研究經(jīng)費（束洪福，中國科技財富，2013年11月5日）。

可見，個體化醫(yī)學在全世界范圍內(nèi)都已經(jīng)成為眾多研究人員和企業(yè)爭相追逐的熱點領(lǐng)域，每年都有大量的新發(fā)現(xiàn)、新技術(shù)問世。但是目前，在我國，個體化醫(yī)學的發(fā)展卻面臨著技術(shù)、法規(guī)和商業(yè)上的諸多困局，其中現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定以及專利審查實踐已經(jīng)阻礙了個體化醫(yī)學的發(fā)展。

 3、《專利法》的規(guī)定以及現(xiàn)行的審查實踐

在專利法上，出于人道主義的考慮和社會倫理的原因，包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家的專利法都將疾病的診斷治療方法排除在能夠授予專利權(quán)的主題范疇之外，但是，醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)是一個高度依賴技術(shù)進步和科技創(chuàng)新的產(chǎn)業(yè)，并因此與專利保護密切相關(guān)，如果真的將所有疾病診斷治療方法相關(guān)發(fā)明都排除出專利保護的范圍，將會大大地打擊醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此這些國家中的絕大多數(shù)（如果不是全部的話）又同時規(guī)定“以用途來限定的產(chǎn)品制備方法權(quán)利要求”或者“制藥用途型權(quán)利要求”（如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的方法/用途）可以授予專利權(quán)。但是，實際上，這種權(quán)利要求所述的“制備方法”只不過是一種旨在避開“手術(shù)、診斷和治療方法不能授予專利權(quán)”這一法律限制而精心炮制出來的一種權(quán)利要求“撰寫技巧”而已，它真正想要保護的還是一種醫(yī)療用途（參見尹新天，《中國專利法詳解》，2011年版，348頁）。

至于醫(yī)藥用途發(fā)明的具體撰寫形式，各個國家又有不同的作法。例如，在歐洲，曾經(jīng)采用過“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”、“以用途限定的方法權(quán)利要求”、“以用途限定的產(chǎn)品制備方法權(quán)利要求”（此方式與我國的“制藥用途型”權(quán)利要求類似）等方式，2007年之后，歐洲專利局統(tǒng)一對第一醫(yī)藥用途和第二醫(yī)藥用途發(fā)明采用“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式來進行保護。2010年之后，歐洲已經(jīng)不再承認“制藥用途型權(quán)利要求”的合理性。

而在我國，目前仍然采用“制藥用途型”權(quán)利要求對醫(yī)藥用途進行保護（不區(qū)分第一醫(yī)藥用途和第二醫(yī)藥用途）。

《審查指南》（2010年版）第二部分第十章２.２節(jié)和4.5.2節(jié)規(guī)定：

物質(zhì)的醫(yī)藥用途如果是用于診斷或治療疾病，則因?qū)儆趯＠ǖ诙鍡l第一款第（三）項規(guī)定的情形，不能被授予專利權(quán)。但是如果它們用于制造藥品，則可依法被授予專利權(quán)。

物質(zhì)的醫(yī)藥用途如果以“用于治病”、“用于診斷病”、“作為藥物的應用”等等這樣的權(quán)利要求申請專利，則屬于專利法第二十五條第一款第（三）項“疾病的診斷和治療方法”，因此不能被授予專利權(quán)；但是由于藥品及其制備方法均可依法授予專利權(quán)，因此物質(zhì)的醫(yī)藥用途發(fā)明以藥品權(quán)利要求或者例如“在制藥中的應用”、“在制備治療某病的藥物中的應用” 等等屬于制藥方法類型的用途權(quán)利要求申請專利，則不屬于專利法第二十五條第一款第（三） 項規(guī)定的情形。

上述的屬于制藥方法類型的用途權(quán)利要求可撰寫成例如“化合物Ｘ作為制備治療Ｙ病藥物的應用”或與此類似的形式。

 因此，如上所述，對于一種已知藥物的治療用途，在我國只能通過制藥用途型的權(quán)利要求來獲得保護。而對于制藥用途型權(quán)利要求的新穎性，《審查指南》（2010年版）在第二部分第十章5.4節(jié)又規(guī)定，其新穎性審查應考慮以下方面：“（4）給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對制藥過程具有限定作用。僅僅體現(xiàn)在用藥過程中的區(qū)別特征不能使該用途具有新穎性”?！秾彶椴僮饕?guī)程·實質(zhì)審查分冊》（2011年第1版）在第十章2.3.1.2節(jié)規(guī)定：“通常，給藥對象的種屬、年齡、性別等方面的區(qū)別不會給制藥用途權(quán)利要求帶來新穎性。如果給藥對象的不同導致所治療疾病不同，則制藥用途權(quán)利要求具備新穎性”。其中，并未明確規(guī)定給藥對象基因分型的區(qū)別是否能夠帶來新穎性。但是，在真正的審查實踐中，審查員往往一概將給藥對象的特征視為對制藥過程沒有限定作用，從而認定其不能使制藥用途型權(quán)利要求具有新穎性。

而另一方面，對于個體化醫(yī)學來說，尤其是對于個體化治療（個體化用藥）來說，一項新發(fā)明的核心價值及其對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻往往就在于對治療對象的區(qū)分（這種區(qū)分的一種常見方式是基因分型），而在對治療對象做出了這種區(qū)分之后，只需對患者施用已知的藥物就能夠獲得更好的治療效果。而且，特別需要注意的一點是，藥物與其他商品不同，一個患者選擇服用了一種藥物，就意味著其不服用治療同一疾病的其他藥物，那么如果其所選的藥物對他事實上無效的話，那么他就將付出延誤治療甚至生命的代價。因此，個體化用藥的發(fā)明對于改善治療來說是非常有意義的，并且將會挽救大量患者的生命。例如，波立維（Plavix）是一種目前在世界范圍內(nèi)使用最廣泛的噻吩吡啶類抗血小板藥，用于急性冠脈綜合征、冠脈支架術(shù)和冠心病的治療。但是，臨床上發(fā)現(xiàn)不同的病人卻有不同的療效，有14%的病人服用氯吡咯雷無效。后來經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，氯吡咯雷的療效與CYP2C19基因型有關(guān)，F(xiàn)DA建議病人在服用氯吡咯雷之前先進行CYP2C19基因型的檢測。

根據(jù)上面的討論，一方面我國專利法的現(xiàn)行審查實踐不認可“治療對象”特征對“制藥用途型”權(quán)利要求新穎性的貢獻，從而使得個體化醫(yī)學（尤其是個體化治療）領(lǐng)域的發(fā)明在實踐中經(jīng)常由于不滿足新穎性的要求而遭到審查員的駁回，相當于拒絕授予任何個體化醫(yī)學領(lǐng)域發(fā)明的專利權(quán)，也就是說，對于研發(fā)個體化醫(yī)學的企業(yè)來說，有非常大的可能，其所研發(fā)的項目將得不到專利的保護。而另一方面，這些個體化醫(yī)學（個體化用藥）的發(fā)明又有著重大的醫(yī)學意義，而且蘊含了巨大的商業(yè)價值。眾所周知，任何醫(yī)藥相關(guān)領(lǐng)域的研發(fā)都需要投入巨額的資金，而且醫(yī)藥領(lǐng)域的技術(shù)很難通過技術(shù)秘密等專利之外的方式進行保護，如果研發(fā)的項目無法得到專利的保護，那對企業(yè)來說，往往意味著完全無法防止競爭對手的仿制和低價競爭，這樣的結(jié)果無疑將極大的打擊相關(guān)企業(yè)在這一領(lǐng)域投入研發(fā)的積極性。因此，目前的專利法在“個體化醫(yī)學”領(lǐng)域的規(guī)定和實踐完全起不到促進醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，有悖于專利法設(shè)立的初衷。

從扶持民族產(chǎn)業(yè)、大力發(fā)展國內(nèi)制藥企業(yè)的角度來看，對藥品專利保護尺度的適當把握的確在這方面曾經(jīng)起到過重要的作用。但是，藥品專利保護的尺度把握是一柄雙刃劍，過于嚴格的專利審查在抵制跨國藥廠的同時也一樣束縛了本土新興生物醫(yī)藥企業(yè)的發(fā)展。自從進入21世紀以來，中國生物技術(shù)與生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)飛速進步，與世界先進水平的差距已經(jīng)越來越小。例如，2011年中國首個自主知識產(chǎn)權(quán)藥物凱美納上市，2012年由廈門萬泰研發(fā)的世界首個戊型肝炎疫苗益可寧上市，2012年中國科學家自主研發(fā)的艾滋病疫苗進入二期臨床試驗。以上幾個例子顯示出，中國民族醫(yī)藥企業(yè)已經(jīng)走上了一條快速發(fā)展的道路，甚至有專家分析，在眾多產(chǎn)業(yè)中，我國生物醫(yī)藥雖然起步較晚，但卻有可能最先達到國際先進水平。再者，面對傳統(tǒng)藥物研發(fā)領(lǐng)域的潛力逐漸枯竭的現(xiàn)狀，個體化醫(yī)學很可能在不遠的將來出現(xiàn)爆發(fā)式增長，在這樣的發(fā)展良機面前，中國的生物醫(yī)藥企業(yè)與歐美跨國藥廠幾乎是站在同一條起跑線上，這在過去幾十上百年的歷史中是不曾有過的。

環(huán)顧世界各國，在醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利制度對于整個產(chǎn)業(yè)的促進作用都是舉足輕重的?？梢哉f，沒有一個合理的專利制度，是不可能發(fā)展出世界領(lǐng)先水平的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的。因此，在這樣的情況下，筆者愚以為，目前已經(jīng)到了對法律規(guī)定或者至少對審查實踐做出適當改變的時機，這樣才能夠給予本土生物醫(yī)藥企業(yè)以足夠的支持，從而在未來的世界醫(yī)藥版圖中占據(jù)一席之地。

 4、困局的破解方案

想要解決個體化醫(yī)學發(fā)明所面對的專利困局，無非有兩種方式：第一，從立法層面（這里所稱的立法包括《審查指南》這種部門規(guī)章），通過修改法律規(guī)定來賦予“個體化醫(yī)學”發(fā)明的可專利性；第二，則是從行政層面，在不改變現(xiàn)有法律條文的情況下，通過說理的方式將“個體化醫(yī)學”發(fā)明解釋為可區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)并且可授予專利權(quán)的發(fā)明。

下面著重討論如何從立法層面來破解個體化醫(yī)學專利困局，至于如何從行政層面來解決這一問題，筆者將在另一篇文章中單獨討論。

個體化醫(yī)學發(fā)明所面臨的困境從本質(zhì)上來看是由于“制藥用途型”權(quán)利要求的撰寫形式所致。“制藥用途型權(quán)利要求”是在1984年由瑞士專利局的一項行政裁決首先確立而后由歐洲、中國等國家普遍采用的一種撰寫方式。自從其誕生以上，其所具有的一些固有缺陷就一直存在爭議。其中與個體化醫(yī)學最為相關(guān)的是其在新穎性上具有的不確定性。由于“制藥用途型權(quán)利要求”保護的是如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的用途，即“制藥過程“的用途，那么從邏輯上來看，“用藥過程”的特征似乎的確對這種制藥用途沒有限定作用。進一步分析，雖然人為地規(guī)定了“疾病”特征對該類型權(quán)利要求有限定作用，但是嚴格來說，其實“疾病”特征本身同樣是“用藥過程”的特征，而非制藥過程的特征。這就出現(xiàn)了多重的矛盾，既然“疾病”這一用藥過程的特征具有限定作用，那么就沒有理由拒絕其他“用藥過程”特征的限定作用，可是如果要認可了“用藥過程”特征的限定作用，那就又與“制藥用途”這一主題構(gòu)成了矛盾。這種邏輯上難以自洽的情形使得專利局或法院無法對新的“給藥方案/治療方案”（例如由于對給藥對象的區(qū)分而產(chǎn)生的新治療方案）等有關(guān)技術(shù)方案提供有效的保護。

以歐洲為例，“制藥用途型”權(quán)利要求在歐洲使用了接近30年。為了消除上文所提到的這種矛盾，2010年2月19日，歐洲專利局（EPO）擴大申訴委員會作出第G02 /08號決定今后EPO將不再承認“制藥用途型權(quán)利要求”的合理性，同時，新的歐洲專利公約Art. 54 (5)不僅將承認“用于新的疾病適應癥用途”的已知藥用化合物和組合物的新穎性，還將承認“用于已知疾病適應癥的新的治療方法”的已知藥用化合物和組合物的新穎性，且其中的“新的治療方法”包括“新的給藥方案”。具體地，EPO采用“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式來保護醫(yī)藥用途發(fā)明，這樣的形式就避免了上述新穎性的不確定性，用途特征毫無疑義地對產(chǎn)品有限定作用，只要用途與現(xiàn)有技術(shù)存在實質(zhì)性差別，就能夠作為區(qū)別技術(shù)特征從而將新發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分開來，使之具有新穎性。對于個體化醫(yī)學發(fā)明來說，“給藥對象”特征顯然也是用途特征的一部分，能夠有效地使新的個體化醫(yī)學發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分開來，使其確定無疑地具有新穎性。這樣的權(quán)利要求形式，將會使得個體化醫(yī)學的新技術(shù)得到更強有力的專利保護，自然大大增強了新興企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新熱情，從根本上促進了生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

但是，截止到目前為止，我國仍然采用“制藥用途型權(quán)利要求”來保護醫(yī)藥用途發(fā)明。與歐洲的情況相似，我國也面臨著上述問題（例如本文所關(guān)注的個體化醫(yī)學），因此，我國的立法者們可以充分考慮將歐洲這種“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式引入我國，以解決“制藥用途型”權(quán)利要求的種種問題。但是，應注意，歐洲的上述改革是在EPO各成員國專利法將醫(yī)生的相關(guān)行為置于“視為不侵權(quán)的例外”的制度制約下作出的。而我國新修改的《專利法》第69 條仍未將上述情形納入到“視為不侵權(quán)的例外”的范圍內(nèi)，因此我國如果要進行上述改革，需要同時將這一“例外”制度納入法律體系，以排除將醫(yī)療行為納入侵權(quán)行為的可能性（肖鵬等，《知識產(chǎn)權(quán)》，20卷117期，2010年5月，38-45頁）。

如上所述，如果我國立法機關(guān)能夠從考慮促進民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，對現(xiàn)行專利法中的相關(guān)規(guī)定進行適當?shù)男薷模Х職W洲，終結(jié)“制藥用途型權(quán)利要求”，從而為醫(yī)藥用途提供一種新的保護方式，那么可以想見，目前約束個體化醫(yī)學發(fā)展的專利困局將得以解脫，民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也將迎來新的機遇。