文/北京集佳知識產權代理有限公司  陶洋

隨著越來越多的中國企業(yè)到德國參展，和越來越多的中國產品打入德國市場，德國企業(yè)和在德有利益的外國企業(yè)，也頻頻基于知識產權和不正當競爭的理由對這些中國參展商和中國產品采取措施，以維護其在德的利益。而這其中，最為常見的措施就是臨時禁令。很多中國參展商和企業(yè)在遭到臨時禁令的時候，不知所措，常常誤以為只要不在任何文件上簽字，就可以化險為夷，最大化維護自身利益。然而，往往事與愿違。實踐告訴我們，認真從法律的角度了解德國臨時禁令，采取相應的應對措施，做到心中有數，對于這些已經踏上、正在踏上或者打算踏上德國市場的中國企業(yè)，實為必要。另一方面，在領悟臨時禁令相關知識的基礎上，我們還應該善于主動運用臨時禁令這門工具，為開拓國際市場和企業(yè)的整體發(fā)展戰(zhàn)略服務。

臨時禁令是一種特殊的臨時程序，不同于常規(guī)的訴訟程序，其主要目的是為了避免申請人可能因漫長的訴訟程序而遭到無法挽回的損失。因此，較常規(guī)訴訟程序，臨時禁令肯定會簡便的多。如果申請符合有關要求的話，從申請臨時禁令到頒發(fā)臨時禁令，往往只需幾天時間。在展會期間，法院審核的時間可能會更短，時間可以控制在一天之內。但是，臨時禁令通常只能要求被申請人停止侵權，并提供有關產品來源的信息，而不能要求賠償損失。要求停止侵權對參展商而言就是停止展出侵權商品，把有關涉案商品從展臺上撤出。如果申請人在申請臨時禁令之初要求清除侵權品且法院準許的話，被申請人還將被要求將侵權品交給法院強制執(zhí)行人。臨時禁令具有強制執(zhí)行力，如果被申請人拒絕執(zhí)行臨時禁令，申請人是可以請求警方協助的，被申請人甚至有被拘留的可能。所以，參展商在碰到自己的展品被執(zhí)行臨時禁令的情況下，第一要做的就是聽從其要求而不是頑固對抗。注意，服從其要求，并不是指應該在有關文件上簽字，特別是不應該隨便在承諾停止侵權聲明之類的文件上簽字。

臨時禁令申請條件

       并不是任何涉及知識產權的侵權都可以獲得臨時禁令救濟的，臨時禁令的頒發(fā)主要有如下幾個條件：

 首先，申請人必須使法院確信案件是緊急的，若采用常規(guī)的訴訟程序而造成延誤，將會給申請人帶來無法挽回的損失。 我們知道在常規(guī)的訴訟中會要求嚴格的證據材料，并安排原告和被告辯論，而臨時禁令便捷的主要原因其一就是申請臨時禁令只需要申請人提出申請保證，一般不需要提供具體證據，同時也不要求對所提交的證據進行公證、認證或者鑒定，另外就是法律允許暫時犧牲被申請人完整的訴訟權利，即當申請人提出臨時禁令的申請后，法院可能會立即頒發(fā)臨時禁令，而省去口頭審理程序，即不事先通知被告。法律之所以這樣規(guī)定，主要考慮的是申請人如若得不到臨時便捷的程序，損失將無法挽回，而被申請人即使因此犧牲了完整的訴訟權利，還可以在稍后的程序中得到補救。法院在評估案件是否緊急時，會審查、評估申請人從得知所稱的侵權行為到申請臨時禁令中間所經歷的這段時間。 如果超出規(guī)定的時間，會被推定該案件是不緊急的，而不準予頒發(fā)臨時禁令。德國法律對這個時間沒有明確規(guī)定，由各個法院自由裁量，這個時間要求一般從一個月到六個月不等。

 其次，在德國要有合法有效的知識產權。知識產權是無形財產，包括商標、版權、技術發(fā)明專利，實用新型專利和外觀設計專利。 在涉及專利的案子，其權利的有效性往往要在贏得專利無效程序后才能確認。當然，通過一個有資質的機構進行的表明其沒有在先相同技術的專利檢索報告也是有幫助的；在涉及實用新型的案子，由于其授權當初沒有經過官方實質審查，因此其權利的有效性通常要通過撤銷程序或者在先檢索來證明；在涉及外觀專利，其權利則需通過在先檢索來證明；在商標的有效性方面，除非很明顯該注冊商標不是注冊商標，或者正在遭遇他人提出的撤銷或者異議，該商標權一般將會被認為是有效的。

 第三，侵權必須是清楚的、易被理解的。法院只有在法官不需要其他專家的幫助就能夠通過其自己的審查認定侵權時才會頒發(fā)臨時禁令。由于臨時禁令程序留給法官審查案件的時間很短，所以對于發(fā)明專利和實用新型侵權之類需要花大量時間理解和省查的案件，特別是當其涉及到“等同原則”的時候，法院一般是不會頒發(fā)臨時禁令。總之，案件必須簡單明了，所以臨時禁令最經常被運用在商標、版權侵權以及非常明顯的模仿和剽竊等不正當競爭的案件。

已經卷入有關糾紛時

       臨時禁令申請人可能會在向法院申請臨時禁令前通過其律師先給中國侵權人發(fā)警告函，其中會描述具體侵權行為，簡單闡述為什么侵權，要求認同并簽訂停止侵權聲明和懲罰條款，同時其律師費用也會一并附上。 對這種非官方行為，中國企業(yè)應該認真對待。如果確有侵權，可以考慮在對具體賠償討價還價的基礎上簽訂相應文書；如果堅持認為自己沒有侵權，而是對方一種無理取鬧或者一種商業(yè)策略的話，那就不要在有關文書上簽字，這時可以考慮提出反警告并向對自己參展所在地有管轄權的法院以及其他可能對其頒發(fā)臨時禁令的法院提交保護文本，甚至基于此警告函遭受損失而提起民事訴訟。保護文本是經常被建議提交的，因為這樣做確實可以一方面爭取當法院在面對臨時禁令申請時，通知被申請人口頭審理，而不會根據對方一面之辭做決定，另一方面可以拖延對方所申請的臨時禁令，使得自己順利完成參展。如果在接到警告函時法院已經發(fā)出了臨時禁令，被申請人可以考慮對臨時禁令提出異議或者要求對方限期提起訴訟 （參見下面一自然段）。

 由于一方面中國企業(yè)經常不理會對方發(fā)出的警告函，另一方面德國法律也沒有強制要求臨時禁令申請人在申請臨時禁令前發(fā)出警告函，所以在實踐中現在很多臨時禁令申請人申請臨時禁令之前并不向被申請人發(fā)出警告函。在這種情況下，如果法院依申請人一方之申請而頒發(fā)了臨時禁令，被申請人可以根據自身情況考慮如下步驟：如果確有侵權，可以考慮簽署停止侵權聲明。這樣做最大的好處是通過向法院證明執(zhí)行臨時禁令是沒有必要的，而不用承擔臨時禁令的執(zhí)行費用； 如果認為沒有侵權，可以考慮在禁令被實行后立即對該禁令提出異議，或者在整理出相應思緒，與自己律師充分溝通討論后再提出異議。法院對提出異議并沒有時間限制。在提出異議后，法院是必須開庭的，聽取被申請人的辯論；如果堅信沒有侵權，可以向法院提出要求對方限期之內提出訴訟。通過訴訟，使法院在聽取雙方意見和審查雙方證據材料之后，作出對相關爭議有約束力的判決。在被申請人向法院提出要求申請人限期之內提出訴訟的情況下，如果申請人超過了期限仍然不提出訴訟，被申請人有權向法院要求取消臨時禁令，退還沒收的展品，并且要求臨時禁令申請人賠償自身因臨時禁令的執(zhí)行而遭受的損失。

參展前準備

       首先，對于那些赴德參展的中國企業(yè)，一定要帶好產品的有關權利證明，特別是那些在歐洲、德國擁有的權利證明，比如專利證書和商標證。對于那些安全性能要求較高的產品，還應帶上歐洲產品標準證書（CE）。對于那些以前在歐洲和德國贏得過相關產品知識產權爭端的判決書和其他有利于己方的官方文書，也最好一并帶上，以備在臨時禁令的異議和其他程序中作為有利證據使用。需要特別提醒的是，如果有些中國企業(yè)在上次展覽會被申請執(zhí)行過臨時禁令，且這家企業(yè)還沒有支付法院要求承擔的費用的話，那么這家企業(yè)在這次新的展出中展出的產品很可能還會被扣押和拍賣，用以彌補這個費用。所以這些已經被列入黑名單的企業(yè)，在赴德展出前應該咨詢自己的律師以評估風險。

其次，做到知己知彼，心中有數。對于那些已經很熟悉德國市場的中國企業(yè)，特別是對德國競爭對手比較清楚的，應該對有關競爭對手的商標或者專利進行檢索。這項檢索一般都能夠在一周內完成，費用也不會太高。對于那些還不熟悉德國市場，也不清楚自己潛在競爭對手的，要做的檢索則要相對復雜和細致一些，一般需要十五天到二十天，費用也相對較高，一般至少需要1千美元。參展中國企業(yè)事先做這些檢索的好處就是可以檢測出可能侵犯的知識產權，特別是競爭對手的知識產權，進而通過自己的律師得出在被控侵權時，是否有反駁侵權的有利理由，以及是否可能無效對方的知識產權。在得到這兩個問題的答案后，參展商就可以做出一個妥善的決定了。如果確有檢索出可能侵犯的知識產權，同時己方又有可反駁的理由，這個時候參展商應該考慮采取下面的保護文本措施了。

 為了防止德國法院在接到臨時禁令申請之后單方面頒發(fā)臨時禁令，對于這些參展中國企業(yè)，如果能夠確定自己將要參展的具體地址，那么可以在對該展會有管轄權的法院遞交一份保護文本。若該商品并不限于某個展覽會上展示，而是在德國普遍地做宣傳，以商標為例，該保護文本則有必要向德國境內所有對商標事物有管轄權的法院遞交。此保護文本由有關法院受理后備案，只有在被提出臨時禁令申請時才會通知臨時禁令申請人。也就是說，若沒有人提出臨時禁令請求，任何第三方，當然也包括潛在的臨時禁令申請人都不會知道保護文本的事情。需要提醒的是，法院并不保證在審理臨時禁令申請時會顧及到保護文本。但是從目前的實踐來看，保護文本在大多數案件中都起到了其應有的預期作用。

積極運用

 在德國有相關知識產權的中國企業(yè)，除了做好應對措施外，還應該善于運用臨時禁令來維護自身權益，為企業(yè)的全球發(fā)展戰(zhàn)略服務。比如，通過主動出擊，在德國主動地、有針對性地使用臨時禁令，可以在打擊侵權的同時，也給社會呈現一個注重品質、看重品牌的正面企業(yè)形象。另外，邊打邊談，臨時禁令有時還可以促進申請人和被申請人之間的談判，為企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展帶來意想不到的效果。例如，一家中國企業(yè)A，其產品在德國擁有完整的知識產權，銷量開始一直不錯，但后來開始下降，通過A在德國的經銷商提供的信息，有另外一家中國企業(yè)B生產的仿冒產品通過B的進銷商進入了德國。由于B警惕性很強，其在中國的具體信息一直無法在中國獲取，所以A在中國一直遲遲無法維權。后來，A在德國對那家B的德國經銷商提起了臨時禁令。通過該臨時禁令，B的德國經銷商認識到了自己的風險和錯誤，主動同A企業(yè)開展和解談判、配合A在國內開展了針對B的維權行動，并最終與A成了合作伙伴。 通過臨時禁令，A企業(yè)不僅通過B的進銷商打擊了國內侵權人B， 更大的收獲是A企業(yè)還在讓更多的德國消費者了解到A企業(yè)品牌的同時，使B的經銷商開始銷售自己的產品，擴大了銷路。當然，這其中不免還有別的因素起了作用，但是臨時禁令確實在其中起到了比較直觀的作用。

  總之，那些已經踏上、正在踏上或者打算踏上德國市場的中國企業(yè)，應該了解德國有關知識產權的臨時禁令，在此基礎上做到應對和運用都自如。