文/北京集佳知識產權代理有限公司   夏  凡

   每年都會有不計其數的來自世界各地的游客來到香港，在領略美麗的維多利亞港灣曲折的海岸線的同時，也同樣會在九龍的女人街等水貨市場狂購一番。因為，相同型號的sony數碼相機要比起其它地方代理商的零售價格低一半以上的差價。于是，香港被美稱為“購物天堂”。

         同樣的，在中國大陸，愛車一族也經常會在車市上發現，同樣的Toyota Prius 環保車，“行貨”的價格和“水貨”的價格竟然相差一萬多美元；Toyata 遇到了這樣的問題，Sony、Panasonic、Microsoft等商界跨國巨擎也毫無例外地遇到了這樣的問題。

一、 水貨是走私貨么？

         說起水貨，很多人將它與“走私貨”混為一談，以為水貨是偷稅漏稅進來的。實際上這兩者有本質區別，走私，是指逃避海關課稅，通過非法途徑將境外產品進入市場；水貨，是指產品通過了海關正常課稅，只是進入市場時沒有經過代理商。

         為了維持貿易自由化和照顧消費者利益，香港特區政府立法使水貨合法化。所以在香港水貨盛行，無論是什么行業，無論是否是國際大牌，只要存在差價，能夠獲得價格優勢，“水貨”便會趁機而入。然而，目前在中國大陸，對于“水貨市場”官方還沒有一個明確的政策指向，當然，也還沒有一部正式的立法出臺。

         那么，“水貨市場”究竟源起何處？還有多大的生存空間？對國內企業有多大的影響？在目前的立法狀態下，企業又該怎樣防范？

二、 禍起蕭墻

         “水貨市場”源于代理商與平行進口商之間的價格差異，平行進口商就是從事平行進口貿易的商事主體。了解平行進口的相關問題是發掘“水貨市場”利益源的關鍵。

         平行進口，parallel importation, 又稱灰色市場進口，從事平行進口貿易的商人，我們就稱他們為“平行進口商”。實務中我們接觸到的平行進口商，根據其獲得商品的途徑不同，可分為如下幾種：

         形式一：“重新進口”或“返銷”。這被認為是一種最初始的形式。例如，原生產商甲在A國以60元的成本制造商品，并在同一國家以100元的價格出售； B國屬于低價國（即物價水平相對較低），甲則處于起全球的價格定位戰略以70元的價格在B國銷售同一商品，在產品包裝、廣告宣傳、銷售環境及售后服務等方面則采取相對較低水平；第三人在B國以70元合法購得該商品，并將其返銷至A國而以90元的價格出售。這樣，在A國，第三人以明顯的價格優勢與甲展開競爭。

         形式二：為第一種形式的“變體”，即甲利用B國低廉的勞動力成本（假設與A國相比，在B國的制造成本僅為30元），通過其在B國的子公司或被許可人在B國制造僅僅供應B國市場的商品。采取這樣的全球生產銷售戰略時，甲往往會配合以僅僅針對B國市場消費特點的產品包裝、廣告宣傳、銷售環境及售后服務；若第三人在B國市場上以70元的價格合法購得商品后，進口至A國，則可以以90元的價格與甲100元的價格競爭。 

         形式三：這一種為上述兩種形式的結合，即甲通過其在B國的子公司或獨家代理商在B國制造低成本的商品同時供應B國市場及A國市場，假設由甲或其代理商進口至A國銷售的商品的定價仍為100元，而供應B國市場的同類商品的定價為70元，則平行進口商即可以70元在B國購得商品后進口至A國，并以90元在A國銷售，從而與甲或其代理商競爭。
 
三、  “灰色市場”的法律前瞻

（一） 平行進口與注冊商標專有權

         平行進口的商品，就是開篇提到的“水貨”是否存在侵犯權利的嫌疑呢？我們不妨分析以下平行進口的商品的法律屬性。

         1） 平行進口的商品為真品，且來源合法；

         進口商進口的商品的品名、質量等均正規、合法、真實，而不是假冒偽劣商品；同時該商品是通過購買等合法手段進口，而不是通過走私等非法方式獲得；

         2） 平行進口的商品上所使用的商標與注冊商標專用權人或獲得商標使用許可的被許可權人使用的商標相同；

         平行進口的商品所使用的商標與在進口國獲得注冊商標專用權或所使用的商標的商標權系同屬于同一商標權人或其許可證持有人；
    
         3） 進口國內該商標專用權已合法存在；

         注冊商標專用權已合法存在，平行進口所涉及的商標權在進口國已受到法律保護，進口商的進口行為未得到本國商標權人及商標使用權人的授權或許可；

         4） 商品銷售價格存在較大差異；

         在進口國，同一商品由商標權人或獨家經銷商經銷價格較高，而進口轉手的商品價格較低，容易占領市場。

         可見，商標商品平行進口的最大特征在于進口并銷售的商品是經過商標權人或商標使用權人制造或許可制造的正牌商品，但該商品的進口、銷售未經該商標權人或商標使用權人的同意，由于各國對于該種行為的規定尚未統一，在尚未明確規范該種行為的國家里從事平行進口貿易，本身并沒有違法，因此被稱為“灰色市場”中的貿易。

（二） 各國的規定

         禁止平行進口是發達國家為了限制自由貿易而采取的一種非關稅壁壘的方法。相對應的，允許平行進口，則是許多發展中國家所傾向的一種貿易措施。

         根據美國的《關稅法》第526條及判例的發展，平行進口在美國是違法；

         歐盟法院1998年的Silhouette vs. Hartlauer 的判例表示在歐盟18個成員國（歐盟成員國增至25個）內是集體反對歐盟外地域的平行進口的。

         日本法院在審理1970年"派克"筆平行進口案中則認定平行進口商應做到指明作為產品原產地的廠商，并且產品質量與國內經銷商的一樣，否則就會有悖于誠實信用原則，構成不競爭的行為。

         韓國則直接在《商標法》第36條第2款規定平行進口是商標侵權行為。

         新加坡、文萊、馬來西亞、泰國等自由貿易比較發達的東南亞國家則明確表示允許平行進口貿易的存在。

         我國至今沒有出臺任何關于此問題的法律法規甚至司法解釋，但無論是學界的觀點還是一些司法判例所體現的主張，都是傾向于允許平行進口的。在這個主張將成為一種趨勢的情況下，不容置疑，對于那些獲得特許經營權利的代理商將面臨著極大的挑戰，在這個大背景下，如何繼續市場經營以及如何保住市場份額將是一個不得不考慮的問題！

（三） 案例

         1、 上海利華vs “Lux”不正當競爭案

         1986年中外合資企業上海利華有限公司（以下稱"上海利華"）成立，外方為荷蘭聯合利華有限公司(荷蘭利華)。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯合利華商標許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經在中國進行注冊的"LUX"和"LUX力士"兩商標。1998年10月雙方對合同進行修訂，將商標許可方式改為獨占許可使用，并訂明:如果發現任何侵犯本協議授予的權利的行為，被許可方有權對任何侵犯這種權利的侵權人采取法律措施或者其他被許可人認為適當的行動。根據該合同，上海利華是"LUX"(力士)商標產品在中國大陸唯一的生產、銷售和進口權人。上海利華將該合同在國家商標局和海關總署進行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關下屬的佛山海關發現并扣留了一批由廣州經濟技術開發區商業進出口貿易公司進口的泰國產"LUX力士"香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經濟技術開發區商業進出口公司侵犯了其對"LUX"(力士)商標獨占許可使用權，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認定被告廣州經濟技術開發區商業進出口貿易公司侵犯了原告對"LUX"以及"LUX力士"商標的獨占使用權，并要求被告停止進口、公開道歉以及賠償損失。本案被告辯稱，他所進口的"LUX"牌香皂是經"LUX"商標權人許可在泰國合法制造的正牌產品，其進口行為合法.但廣州高級人民法院以被告無法證明其進口的"LUX"香皂來源于上述注冊商標人(即荷蘭利華)為由，將這些產品視為冒牌貨，判決被告敗訴。 

         2、“AN’GE”牌服裝不正當競爭案

         （法國）AN’GE股份有限公司享有AN’GE商標專有權，2000年10月30日，原告北京法華毅霖商貿有限責任公司與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂了商業許可合同，依據合同約定，原告有權以不確定的方式使用（法國）AN’GE股份有限公司專有的 AN’GE商標和有關特殊標識，并取得了在中國北京、重慶等地特定地域內銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經營權，包括（法國）AN’GE股份有限公司在內的任何其他公司和個人均無權在上述城市經銷 “AN’GE”牌服裝。迄今為止，（法國）AN’GE股份有限公司未曾許可除原告以外的其他公司在中國內地使用 “AN’GE”商標標識并經銷 “AN’GE”牌服裝。被告北京世紀恒遠科貿有限公司自2001年4月至今在被告重慶大都會廣場太平洋百貨公司開設專柜銷售“AN’GE”牌服裝，其銷售的“AN’GE”牌服裝是由重慶機械設備進出口有限公司代理由香港瑞金公司進口的。香港瑞金公司為香港銷售“AN’GE”牌服裝的經銷商。

         本案中，原告認為兩被告的行為侵犯了其“獨家經營權”，請求法院判定被告停止不正當競爭行為，賠償經濟損失并公開賠禮道歉，被告則以原告取得的獨家經營權不能對抗特許經營合同以外第三人作為抗辯事由并辯稱其進口 “AN’GE”牌服裝的行為合法，不存在不正當競爭。

         朝陽法院認為原告取得的獨家經營權僅是一種依約定取得的權利，該權利內容只能約束簽約雙方，而不具有對抗合同以外合法第三人的效力。而且該獨家經營權并不排斥其他經營者在同一市場以合法形式經營該商標的商品，即原告無權以其獨家經營權對抗第一被告的經營行為。因此，朝陽法院判定二被告的行為并未違反誠實信用的原則，不構成不正當競爭，并駁回了原告的訴訟請求。二審最終維持了一審的判決。

         一審法院經審理確認了原告在授權地域內對 “AN’GE”牌服裝的獨家經營權，二審法院在此基礎上進一步確認了原告對 “AN’GE”商標的獨占使用權。然而，兩級法院卻一致認定被告的進口行為正當合法，既不存在侵權因素又構成不正當競爭因而對原告的訴求未予支持。

         實際上，本案是一起典型的與國際特許經營有關的商標商品平行進口案件，原告法華毅霖商貿有限責任公司通過與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂的商業許可合同可視為一項國際特許經營協議，而其通過許可合同取得的在中國北京、重慶等地特定地域內銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經營權和對該商標的獨占使用權構成了特許經營權的重要內容。被告通過合法渠道進口 “AN’GE”正牌服裝并在未得到商標使用權人許可的情況下予以銷售的行為是比較典型的商標權領域的平行進口行為。 "

（四） 不利影響

         上面的案例表明，平行進口商的行為對本地代理商的市場已經造成了不小的沖擊，尤其是平行進口商的一些不正當競爭行為會產生很多消極后果，或破壞原權利人的全球品牌戰略，或損害原權利人的聲譽，或出現掠奪市場的狀態，或引起其他一些難以規范的市場行為。

1. 破壞既定的品牌戰略。

         企業在開拓其產品的全球市場時，往往會根據不同地區、不同國家的消費力制定相應的市場開拓戰略，這樣的市場戰略往往體現在，在低消費水平的國家銷售低價產品，配合以低水平的市場宣傳、售后服務等措施；而在高購買力的國家或地區則變換為高價產品的銷售模式。而平行進口商則完全不去考慮這些問題，他們將目光則更多地集中在同樣的商品從哪個低價的地區進口到高價地區可以賺取更高的差價并能占領更多的市場。

2. 平行進口商的搭便車行為。

         搭便車行為(free riding)，世界知識產權組織又稱為"不正當利用他人成果行為"(taking undue advantage of another's achievement),或者稱為搭他人市場成就的便車的行為，是指競爭對手或者其他市場主體為自己的商業目的，利用他人的工商業成就而未付出實質性的正當努力的行為。

         平行進口商的搭便車行為，是指在進口國，商標權人或者獨占被許可權人為該商標在國內信譽的確立和維護進行了包括廣告投入在內的大量努力，提供了優良的服務和穩定的價格，為該商標在國內創造了具有適合國內市場的特定信譽。而平行進口商無償利用商標權所有人或者其獨占被許可人付出巨大代價而建立起來的商業信譽，這對商標權人或者獨占被許可人顯然是不公平的。

3. 平行進口商的低價銷售行為。

         平行進口產生的最直接的原因是平行進口商對于利益的追逐。"在自由貿易下，或一般地說在市場上，商品總是從價格低的地區流向價格高的地區"。平行進口商多半以其低價格的優勢搶占市場，其商品能夠低價，主要原因在于，商品出口國由于稅收優勢或者資源優勢等地緣優勢，使得商品的出口價格較低；另外，進口國國內的獨占許可人往往為產品的宣傳投入大量的宣傳費用，這些費用的投入必然決定了國內獨占許可人的商品經銷價格會相對較高。

4. 平行進口商的不實標識行為。

         平行進口商往往未盡標識義務，沒有用醒目的標簽標識出原產地、制造商、經銷商，除了會使消費者對產品質量產生誤解，在產品質量擔保方面，也會不利于消費者。因為平行進口的商品只受國外廠商及經銷商的品質擔保及售后服務。如未善盡標識義務，消費者可能根本意識不到這一點，出現質量問題可能會徑直找到國內的廠商，這對消費者和國內廠商都是不利的。

5. 平行進口商的其他不正當競爭行為。

         一個企業的售后服務，不僅是企業對社會、對用戶負責的一種精神和責任，而且日益成為現代化企業贏得市場競爭的必要手段。但平行進口商多半無法從生產廠商得到技術服務、維修、產品升級服務和零配件供應，不可能向其用戶提供這些服務，消費者的利益就得不到保障。一旦出現產品質量問題，消費者會遷怒于國內同牌商品的商標權人或者獨占被許可人，報怨其服務不完善，而對該品牌產生失望。例如，前不久發生的“高價進口保時捷跑車輪轂斷裂無人管”一案的爭論不休，主要還是與我們談到的平行進口商的售后服務機制不完善有很大關系。

四、 預防措施

         問題比較復雜，解決方案卻不是沒有。我們比對上面的兩個案例，相同的案由，卻存在著兩個截然不同的判決結果。我們排除證據收集和選擇上的技巧問題不談，單就當事人對于商標使用許可合同中涉及的“獨占使用許可權”內容的明確約定，以及問題出現后的解決方案的選擇等問題的處理方式，似乎可以從中借鑒一些為我所用。

（一） 商標使用許可合同應謹慎簽訂

1） 關于特許經營范圍的約定

         特許經營權，往往是品牌代理商在其經營的市場范圍內獲得獨占地位的籌碼，也是其對平行進口商發動訴訟的主要權利。因此，對于涉及該權利內容的合同條款的約定應該比較謹慎。上面提到的案例以及我們曾經處理該問題的經驗告訴我們，這些因素是值得考慮的：

① 該權利行使的地域范圍

② 該權利的規范對象

         “如果發現任何侵犯本協議授予的權利的行為，被許可方有權對任何侵犯這種權利的侵權人采取法律措施或者其他被許可人認為適當的行動?！?BR>
2） 關于平行進口問題的約定

         我們同樣建議，雙方在簽訂商標使用許可合同時，充分考慮關于“平行進口”問題的限制性約定。比如約定，作為許可方，需對其在全球范圍內的代理商或加盟商的商標使用情況，進行統一管理和調控；

         或者約定，由許可方對于可能出現的平行進口問題，針對平行進口商品的商品源，及相應出口商，采取必要的調控和管理措施。

（二） 充分利用商標使用許可合同的備案登記制度

         將商標使用許可合同在國家商標局進行必要的登記備案是商標使用許可合同中約定的內容能夠對抗善意第三人的唯一途徑。因此，獲得備案后的商標使用許可合同，才能真正成為訴訟中對抗平行進口商的有力證據。

         另外，將商標使用許可合同進行海關備案登記，同樣也是非常必要的工作。

         海關部門能夠根據登記的權利內容，主動將平行進口商品扣留或者查封，這樣可以獲得在進入市場流通前的及時保護，同時又方便取得第一手證據。

（三） 積極進行海外市場的注冊商標專用權的儲備

         在采取禁止平行進口政策的國家進行必要的商標注冊，做好相關商標權利的儲備，是企業在遇到平行進口商搶占市場問題時期待獲得法律保護的必要前提。

（四） 尋求《反不正當競爭法》的法律援助

         鑒于我國目前還沒有一部法律對商標權利的平行進口問題做出明確規定，因此，對于確因平行進口商的惡意損害公平競爭的行為，在《反不正當競爭法》方面尋找突破是在法律缺失狀態下的無奈選擇。