文/集佳知識產權代理有限公司 逯長明

一、知識產權是企業(yè)發(fā)展的保障

（一）知識產權對于企業(yè)的作用

有人說：秦始皇最偉大的成就不是修建了萬里長城，而是統一了度量衡；田忌賽馬的智慧在于他巧妙地利用了賽馬規(guī)則。這段話暗喻了在市場經濟環(huán)境下企業(yè)的求勝之道，就是要利用規(guī)則為企業(yè)的生存和發(fā)展服務。為適應知識產權發(fā)展的緊迫形式，我國目前正在制定國家級的知識產權戰(zhàn)略計劃，為此，企業(yè)也應當針對自己的知識產權環(huán)境制定自己的知識產權戰(zhàn)略計劃。在目前的市場經濟（知識經濟以及經濟全球化）的大環(huán)境下，企業(yè)要更好地生存和發(fā)展，就要知悉市場經濟環(huán)境下的游戲規(guī)則，并按規(guī)則安排企業(yè)的生產和市場運作。所述規(guī)則包括道德規(guī)則和法律規(guī)則二部分。道德規(guī)則要求經營者誠實守信，按照承諾保證產品質量，否則就會失去消費者的信任；法律規(guī)則要求經營者依法從事商業(yè)活動、規(guī)范市場行為，否則就會受到法律的限制或制裁。在眾多法律規(guī)則中，知識產權規(guī)則是重要的規(guī)范經營者市場行為的規(guī)則。知識產權作為一種權利，可以看作是一種市場權利，擁有知識產權就相當于占有了市場，進而擁有巨大的財富。因此，知識產權本質上是財產權，是企業(yè)的無形資產，它和有形資產一樣都是企業(yè)的財富，都能夠為企業(yè)的生存和發(fā)展做出貢獻。企業(yè)應當努力將自己的技術投入、市場投入等盡可能地轉化為知識產權，并且利用知識產權占領市場，為自己創(chuàng)造更多的財富，將知識產權和有形資產一樣進行管理和市場化運做，使其保值、升值，促進企業(yè)財富的創(chuàng)造。例如可以在企業(yè)的商業(yè)運作過程中（如合資、入股時）將知識產權轉化為企業(yè)的資產（例如，揚子公司在與西門子公司合資時，入股的25項專利被評估為482萬美圓）。但遺憾的是，目前仍有相當多的企業(yè)并沒有將自己的技術投入、市場投入等有效地轉化為知識產權，更沒有從市場的角度進行知識產權運做，即沒有從市場的角度策劃、實施、管理和運做知識產權，從而造成企業(yè)財富的巨大流失，甚至給企業(yè)招致巨大的風險。例如申請不當，不能獲得有效保護，商標被搶注導致可能侵權等。

企業(yè)界多年來就流行一句熟知的習語，叫“三流企業(yè)賣力氣、二流企業(yè)賣產品、一流企業(yè)賣技術、超一流企業(yè)賣標準”，用以說明不同實力層次的企業(yè)經營模式。沒有企業(yè)不想提高自己的競爭實力和市場地位，然而，如何提高，卻只有少數企業(yè)深諳此道。在企業(yè)的成長、發(fā)展過程中，不但需要有適合自己生長、發(fā)展的環(huán)境，還需要對自己和生存環(huán)境的正確評估、以及制定恰當的策略，并在策略實施過程中不斷調整和完善。

一般認為，影響企業(yè)發(fā)展的關鍵因素包括：市場的占有率（消費者的忠誠度）、創(chuàng)新能力和生產能力的強弱以及自有知識產權的多少。上述因素中，很多企業(yè)最關注的往往是生產能力，由其產生的問題也最容易解決；最容易被忽視的往往是知識產權，最難解決的也是由知識產權而產生的問題。在市場經濟環(huán)境中，任何市場行為均受法律規(guī)則的約束，因此企業(yè)的市場可以大致分為受法律保護的穩(wěn)定市場和缺少法律保護的隨機市場兩種，而包括專利權和商標權在內的知識產權恰恰是保護企業(yè)市場的最重要因素。

我國商標法規(guī)定：任何人未經未經商標注冊人的許可，不得在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，也不得對注冊商標專用權造成損害；我國專利法規(guī)定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；也不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。總的來說，可以認為上述因素構成了下述依賴和制約的關系：

就是說，企業(yè)的生產能力和創(chuàng)新能力首先要轉化為知識產權，以此形成自有專利或商標等無形資產的市場權利，阻止他人使用自己擁有的專利技術和商標品牌，進而阻止他人對自己的市場威脅，保證屬于自己的市場穩(wěn)定。而穩(wěn)定的市場帶給企業(yè)的良好收益又能夠促進生產能力和創(chuàng)新能力的提高，從而步入發(fā)展、保護、市場占有的良性循環(huán)。如果企業(yè)缺少自有知識產權，就等于缺少保障市場的權利，不但自己的技術和品牌可以被他人無償使用，使他人增加市場競爭的實力，還可能會被他人利用建造限制自己的市場權利，即形成屬于他人的知識產權。因此沒有知識產權保護的市場是隨機性的，沒有抵御風險的能力，其動態(tài)波動或逐步縮小是不可避免的，而且會迅速反饋，使企業(yè)的生產能力不能充分發(fā)揮或浪費，使創(chuàng)新能力受到抑制，進而減少市場的占有率。

知識產權之所以能夠幫助企業(yè)構建穩(wěn)定市場，就在于它能夠將技術、品牌等企業(yè)的無形資產轉化為權利和資本，因此，在企業(yè)由勞動密集型到資本密集型，再到技術（知識）密集型的發(fā)展過程中，在市場爭奪的過程中，知識產權是最根本的決定因素。例如，（03年初）在曾經發(fā)生過的美國高通(QUALCOMM)指控大唐侵犯其專利權、思科訴華為侵權、INTEL訴威盛等均意在通過知識權利作為市場競爭與壟斷的武器，阻止他人（產品）搶占美國市場乃至全球市場。

企業(yè)、市場和知識產權的關系可以這樣通俗地理解：企業(yè)花費巨額的投資，無論是技術投入，還是市場投入，就是期望能能夠獲得較高的市場份額，這取決于客戶群的大小，而客戶的多少依賴于產品的競爭優(yōu)勢，即取決于企業(yè)的創(chuàng)新能力和對創(chuàng)新的保護能力以及消費者對且及其產品的認可程度。知識產權作為法律權利和市場權利的有機統一，能夠依據法律權利實施對創(chuàng)新結果的有效保護，這就等于維護了企業(yè)的市場權利；同時，知識產權對于消費者認可產品或服務的質量，使其能夠認牌購貨或選擇服務等給予強烈的刺激，因此，市場權利的最根本的決定因素是企業(yè)知識產權的占有率，如果沒有知識產權的保護，不但可能將已有的市場拱手讓給別人，更有可能帶給競爭對手足夠的啟示，促使競爭對手獲得有關知識產權，從而構成打擊或限制自己的武器。例如：企業(yè)的商標如果不通過及時注冊的方式進行保護，那么，就有可能使他人仿造你的商標、構成近似商標搶占市場，也可能使自己的商標成為本行業(yè)通用的名稱或標志失去注冊受保護的機會，更可能由他人直接通過商標搶先注冊而獲得保護，這樣不但影響自己對品牌的獨占使用、轉讓、特許等權利，也會影響行使品牌的營銷權利，企業(yè)圍繞品牌宣傳的大量投入會浪費，還可能構成對他人商標權的侵犯，從而蒙受巨大損失，因此企業(yè)缺乏品牌保護或保護不當的負面影響是巨大的。

專利保護也是如此，如果企業(yè)的技術創(chuàng)新不申請或不及時申請專利，不但易于使創(chuàng)新技術缺乏新穎性而喪失獲得專利權的機會，還容易使競爭對手獲得足夠的技術提示，從獲得改進技術與自己進行市場競爭或進一步獲得改進的應用技術申請專利從而占領市場，反過來構成對自己的限制。這時，盡管企業(yè)擁有占有優(yōu)勢的技術，也難以幫助自己換得相應的市場份額，更有可能促進其它快速跟進企業(yè)的市場搶占。更進一步，即使企業(yè)進行專利申請，但如果缺乏規(guī)劃或申請文件撰寫不當，難以獲得有效的權利，這樣的權利會使他人容易繞過，使他人不侵權或增加自己侵權索賠的難度或成本。

對于企業(yè)來說，技術水平、產品質量等發(fā)明的差距是量的差距，而知識產權的差距是質的差距，例如DVD、電視、摩托車等企業(yè)，就是由于知識產權的差距才導致企業(yè)的巨大損失。擁有知識產權具有增強競爭實力（相當于有了打擊對手的武器）、保護自己和增加商業(yè)上的利益等多種好處，摒棄傳統的知識產權保護觀念和行為，通過國內知識產權環(huán)境和國際知識產權環(huán)境的調查分析，指導知識產權戰(zhàn)略的部署和落實，形成有效的知識產權，并依照企業(yè)的市場運作規(guī)律實現知識產權的開發(fā)、管理和運作，形成知識產權的開發(fā)、管理和運作的體系，使知識財產和物質財產一樣為企業(yè)的發(fā)展服務。

（二）信息技術產業(yè)專利國內申請調查

截止2003年6月30日，國家知識產權局公開的發(fā)明和實用新型專利案件1030032件，其中與電子信息技術相關的198018件。占申請總量的19.2％，其中發(fā)明案件占總發(fā)明的38.9％。這說明，電子信息技術領域是專利申請較為集中和熱點的領域，在該領域的申請中，發(fā)明專利143078件，占本領域申請的72.3％；實用新型54940件，占27.7％，由于發(fā)明專利占有較高的比例，這說明本領域專利申請的技術含量較高。發(fā)明和實用新型專利國內外總的申請比為1：1.1，國外企業(yè)略高于國內企業(yè)，但是發(fā)明專利的比例則是1：1.26，這說明國外申請的技術含金量要高于國內企業(yè)。

信息技術領域各個技術類別的申請情況：

數據顯示所有技術類別的發(fā)明專利比例都比較高，說明信息產業(yè)處于整體上升階段，是技術發(fā)展的熱門領域，有較大的發(fā)展空間。

下表是截至2003年底以前國內申請的企業(yè)和國家的統計排名情況。

由上表可見：我國國內的專利申請以及外國在華的專利申請多集中在信息技術、高分子化學等領域，國家集中在日、美、韓、歐盟成員國（主要是德國），這顯示對我國企業(yè)的影響將主要來自上述國家。

（三）我國企業(yè)的市場競爭壓力

這里所說的競爭壓力來自兩方面，一是外國競爭企業(yè)較強的國際化能力；二是國內企業(yè)的國際化能力的增長。所述能力包括生產經營能力和知識產權能力。從上面的專利申請調查的結果就可以看出這一點。在我國，發(fā)明專利正常時要在3年以后開始實質審查，發(fā)明專利得到授權的時間范圍通常是3－7年。因此，很多外國企業(yè)在中國的知識產權布局已經完成，一些國內大型企業(yè)也已經開始進入的知識產權布局、申請、保護的良性循環(huán)。據此，可以認為在我國以及全球市場上，以知識產權競爭為表象的市場競爭會越來越激烈。需要指出，我國企業(yè)在知識產權方面所受到的壓力有些是自己造成的，象DVD企業(yè)這樣慘痛的教訓仍沒有引起重視，還在重導其覆轍，例如在數字彩電技術方面，只有很少的外圍專利。

從另一個方面看，有實力的公司在中國乃至全球的投資行為也正在全面展開。以我國為例，外商投資行為已從最早的試探性、小規(guī)模投資進入長期性及全面性投資，而且廣泛從事各類產業(yè)領域，尤其是IT行業(yè)、消費類電子行業(yè)發(fā)展更加迅速，在技術研發(fā)、生產制造、市場行銷、人力資源、財務資金管理等企業(yè)機能方面得到了相當的完善，形成了在中國以及全球范圍的完整的產業(yè)鏈和產業(yè)結構；同時，國內的國營企業(yè)、私營企業(yè)等也在加速進行符合市場體制規(guī)則的改造和調整。這些企業(yè)為追求市場競爭的優(yōu)勢地位，勢必不斷在技術、產品、工藝等各方面加大研發(fā)投入，并積極申請取得各種知識產權以在競爭中取得優(yōu)勢甚至壟斷地位。中國巨大的市場同時為跨國公司的知識產權的許可、交易等技術貿易提供了無限之空間。

據有關資料顯示，全球500強企業(yè)中已有400多家在中國設立了研發(fā)中心，世界上最主要的計算機、電子產品、電信設備、制藥、石油化工和發(fā)電設備的制造廠商已將它們的生產網絡擴大到中國，日本制造業(yè)有一半以上的企業(yè)準備在今后3年內將生產線移往海外，而其中71％的企業(yè)將中國作為首選基地。中國周邊的國家和地區(qū)，特別是東亞出口導向型經濟國家和地區(qū)，也在重訂發(fā)展戰(zhàn)略，以適應中國大陸的崛起。韓國企業(yè)紛紛看好中國大陸，新加坡已制定了新世紀中國大陸策略，以加強與中國大陸企業(yè)的聯系，港、臺企業(yè)也正加大到中國大陸投資創(chuàng)業(yè)的規(guī)模。

因此，可以預見，以生產經營能力為特征的市場競爭會越來越顯現。

二、專利和商標的融合

知識產權對企業(yè)如此地重要，企業(yè)應當正確理解知識權利之間的關系，并以此指導企業(yè)的知識產權工作的開展。以專利和商標為例，對于不同層次的消費群體來說，產品的外在形象和內在的品質都是至關重要的。很難設想一個形象粗劣的產品會有什么優(yōu)秀的品質。因此，品牌作為產品外在形象的重要標識，應當加大宣傳推廣的力度。但是，如果只注重產品的包裝和宣傳推廣，而忽視品牌的內在建設，不但使產品難以得到消費者的認可，也與商標法的立法宗旨相違背。商標法不但保護商標的專用權，還要求商品生產者保護產品的質量和維護商標的信譽，保護消費者的利益，因此商品生產者應當關注商品的質量，在用品牌打造市場的同時，還要靠質量獲得競爭優(yōu)勢。由于專利法旨在保護發(fā)明創(chuàng)造專利權，促進科學技術的進步和創(chuàng)新，因此獲得專利權的技術能夠促使產品優(yōu)秀品質的提升。盡管如此，隨著科技的發(fā)展，產品會由于技術的進步而被新產品取代，但一個成功的品牌卻會隨著使用時間的增加而更負盛名，因此，對于企業(yè)來說，不但要不斷加大技術的投入，保證現有技術的先進性和主導性，從而不斷提高產品的質量和生產效率，還要從企業(yè)發(fā)展的長遠規(guī)劃出發(fā)，利用市場規(guī)律進行商標、專利的規(guī)劃、管理和運作。這樣，才能夠使消費者通過商標的標識作用，使商標更好地與特定產品以及與該產品的品質、信譽之類的優(yōu)良品質聯系起來，從而使商標成為企業(yè)產品和服務質量、管理水平、信譽和形象的載體，增強消費者對企業(yè)、產品的認知度，進而穩(wěn)定和擴大企業(yè)的市場規(guī)模。如果商標可以看作是產品的表象，為客戶直接感知；那么專利則是產品的內涵，是產品質量、信譽的保證。專利借助于產品傳達給客戶的是企業(yè)的產品質量和信譽，并且通過商標得以加強和增值，使商標從作為產品和服務的標識，升華為企業(yè)巨大的無形財富；商標由于其標識作用，使專利產品更能提高客戶的熟知和認可的程度。因此，專利和商標相互促進和作用，有利于企業(yè)知識產權效益的最大化。

從知識產權的單獨個體來說，專利、商標、版權所起的作用是不同的，甚至還有沖突。例如發(fā)表的論文自然受著作權保護，但它卻不具有壟斷市場的專利權所具有的能力，不利于企業(yè)通過技術創(chuàng)新獲取經濟利益，原因在于論文的過早發(fā)表會破壞相應技術方案專利申請的新穎性，從而使技術投入白白流失，使技術創(chuàng)新不能換取獨占市場的利益。

從宏觀上來說，企業(yè)發(fā)展涉及的每一部分知識權利都是企業(yè)的財富，在保護企業(yè)的市場方面有不同的作用（例如計算機軟件的版權登記和專利的互補關系就有利于企業(yè)的權利維護，這源于專利保護軟件的技術思想，而版權保護軟件的表達形式，在直接抄襲侵權時可以降低維權成本）。忽視或過渡重視哪一方面都不利于企業(yè)的投入、產出的高效率，應當將他們與有形財產的配置一樣依照市場經濟規(guī)律去協調規(guī)劃、開發(fā)和管理，使之互相支持、補充，形成企業(yè)有效的知識產權網絡，從不同的方面保護和拓展企業(yè)的市場。

應當指出的是，專利權和商標權必須經過一定的法律程序才能獲得，獲得成果不等于獲得了權利，有些人滿足于成果的獲得，在獲得成果之后由于各種原因不及時申請權利，例如，我們接觸的一些企業(yè)往往更看重成果的獲得而忽視權利的獲得，這種做法與現在的市場規(guī)則相違背，極易造成成果的公開和被他人搶先申請專利，反過來構成對自己的限制，這樣非常有害于自己的市場保護。我們在代理一線經常遇到上述問題，有些企業(yè)真正面臨這些問題時才追悔莫及，對此，我們非常無奈和遺憾。例如，我們的一個客戶的關于計算機網絡的一項專利就是晚于一件美國專利2個月而導致駁回，實際該客戶從方案完成到申請專利時花費了3個多月時間，原因是研發(fā)任務緊，沒有時間，該客戶的技術投入因此付諸東流。因此，對企業(yè)來說，應當更重視如何獲得權利。

更進一步：企業(yè)在將自己的各種投入積累轉化為財富過程中，可以具體通過每種產品的品牌和所涉及專利的文化內涵挖掘財富。例如，某企業(yè)集團以商標為載體、專利為保證開發(fā)產品文化，就能夠更好地為產品占領市場服務。例如，在宣傳每一品牌的產品時，都要強調品牌產品以專利技術為核心的質量保證，從產品的工藝、品質、使用、服務角度開發(fā)產品的文化內涵，以增強消費者的品牌忠誠度，從而使該企業(yè)集團的企業(yè)文化“最求美的真諦、創(chuàng)造美的事業(yè)、奉獻美的至誠、共建的美的世界”底蘊融入到產品的優(yōu)良品質中，讓人感到的是該公司產品的豐富的內涵和優(yōu)秀的品質，比任何美麗的辭藻都更能帶給人信賴。

由于我國企業(yè)大多是靠賣力氣生存的三流企業(yè)和少數靠賣產品生存的二流企業(yè)，當生產成本上升以后，就會發(fā)生資本轉移的問題，企業(yè)生存就會面臨困難，因此企業(yè)在有資本積累之后要解決依靠知識產權占領市場的問題。對于沒有技術積累的三流企業(yè)，一個比較好的途徑就是靠長期經營積累起來的信譽――品牌占領市場，盡管缺少專利保護的市場很脆弱，但是由于品牌的培養(yǎng)需要一個長期的過程，因此在企業(yè)弱小時就開始品牌的經營，有利于企業(yè)遠期市場的建立。服務型行業(yè)尤其如此。

三、企業(yè)的知識產權戰(zhàn)略策劃

企業(yè)的知識產權戰(zhàn)略具有全局性、長遠性、風險性和法律性等特征，這就決定了知識產權戰(zhàn)略的策劃要以市場規(guī)律為導向，根據企業(yè)的性質、經營狀況和規(guī)模進行長遠規(guī)劃和布局。由于專利和商標是知識產權的重要組成部分，因此將企業(yè)的知識產權戰(zhàn)略分為專利戰(zhàn)略和商標戰(zhàn)略?，F僅以專利戰(zhàn)略為例進行說明。

專利戰(zhàn)略整體上可以分為專利的開發(fā)戰(zhàn)略和運用戰(zhàn)略，即專利開發(fā)和運用中的企業(yè)行為設計。具體包括專利權的獲得、保護，專利技術的開發(fā)、實施、許可，專利信息的利用，市場的控制與反饋、專利管理等內容。通過專利戰(zhàn)略的制定，使企業(yè)步入技術信息化，信息市場化，而市場法律化的良性發(fā)展、保護的循環(huán)。

（一）與市場有關的專利戰(zhàn)略簡介

專利調查戰(zhàn)略：包括技術動向調查、專利（法律狀況）調查、同族專利調查、跟蹤調查；

專利申請戰(zhàn)略：包括專利申請的策劃；

專利實施戰(zhàn)略：包括獨占實施、交叉實施、專利引進、專利合作、專利轉讓、無效專利的利用，專利應用的繼續(xù)開發(fā)；

專利防御戰(zhàn)略：包括文獻公開、宣告無效、主動和解；

專利進攻戰(zhàn)略：包括專利訴訟。

專利戰(zhàn)略能夠為企業(yè)帶來的最直接益處，就是打擊競爭對手、防護自己被侵害以及市場的商業(yè)運作，例如有利于增強消費者的品牌忠誠度，合資、入股時充當資本等等。下面簡介企業(yè)重點應運作的戰(zhàn)略。

1、專利（法律狀況）調查：在研究開發(fā)的初期、為回避侵權而進行規(guī)避設計、無效他人影響自己發(fā)展的專利、產品進、出口、專利價值評估時使用，例如調查專利的有效性、技術內容、申請日或優(yōu)先權日、有效期等。該項調查是企業(yè)經常性的工作，通過專利檢索和專利技術分析獲知所需求的信息。例如，在進口的產品和技術項目中，往往要支付大量的專利費用，這時就要通過該項調查獲知專利的有效期、有效國家、技術含量（保護范圍）從而確定專利的真正價值。例如，某公司從荷蘭引進一套化工生產裝置，引進技術中有41項專利及技術秘密、設計工藝費約900萬美元。后來，經過專利調查分析，發(fā)現在41項專利中，有6項是未授權的專利申請，7項失效專利，21項同引進技術基本無關，而且沒有一項在中國申請專利。在產品出口前，調查目的國家或地區(qū)的專利保護狀況，判斷是否可能產生侵權后果。在這方面我國的教訓是大量和深刻的，我國的彩電出口歐盟受阻，就是因為在歐盟成員國家有他人的與我國彩電技術有關的有效專利。

2、無效專利的利用：任何企業(yè)，都不要放棄尋找不花費或少花費就能夠使用的技術，這可能通過尋找可用的失效專利，也可能通過無效他人的有效專利獲得免費使用的技術。實際中有很多到期失效和由于各種原因未到期就失效的專利，這是免費的午餐，通過專利的調查就有可能及時獲得這樣的信息；還可以利用其他國家在中國沒有申請專利的技術。

3、文獻公開：這是專利防護作用的有效利用。按照專利法的規(guī)定，沒有新穎性的技術方案不能獲得專利保護，因此，將授權模糊、方案不完善、自己研發(fā)過程中放棄而又擔心他人獲得專利權的方案通過申請專利的方式公開，以阻止他人可能對自己的限制。

4、跟蹤調查：即專利監(jiān)控，以獲取競爭對手和特定項目的信息。在市場競爭中，勝負往往難以預料，然而求勝之道在于針對競爭對手的知彼知己，在生存的基礎上，認清自己的主要和次要的競爭對手，才可能有效運用市場謀略，如聯合次要對手對付主要對手。這些競爭對手，有些是企業(yè)已知的，有些卻是企業(yè)自己也不熟悉的。例如，我國的DVD企業(yè)明知的對手是所謂的6C集團（東芝、三菱、時代華納、日立、松下、JVC），然而，后來又冒出來一個法國的湯姆遜公司，向我國企業(yè)主張DVD權利，有報道說還需要每臺DVD支付這家法國公司1～1.5美元。事實上，僅僅通過產品碰撞就想完全搞清楚競爭對手的信息是困難的且貽誤時機，因為產品只能反映出先前的部分信息，正在和繼續(xù)發(fā)展的信息不可能從正在沖突的產品表現出來。然而，在市場規(guī)則下，任何市場都離不開專利的保護，通過專利的跟蹤調查就有可能提前預知未來的競爭對手及其技術發(fā)展狀況。專利的跟蹤調查是通過專利檢索實現的。

（二）企業(yè)如何設計自己的專利戰(zhàn)略：按照先生存再發(fā)展的原則設計，制定專利戰(zhàn)略應當注意對技術成果保護的分類、專利布局策劃、專利的種類安排、專利文獻的利用、專利的域外效力考慮等方面。例如：

弱勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略策劃，首要的是利用專利制度所提供的空間，努力獲取無效的專利技術，同時要積極申請獲得屬于自己的知識產權。具體操作可以是：（1）根據自己的生產、市場計劃，從無效專利調查開始，進行國外專利、國內專利的專利技術調查和法律狀態(tài)調查，獲取無效專利信息和與自己沖突的有效專利信息。對于有效的專利，評價對市場的近期和遠期影響，從而決定獲得許可、合作或規(guī)避設計的可能性與成本。（2）部署自己的專利申請策略，在不能獲得基本專利時，從優(yōu)、加快開發(fā)和部署從屬專利，并參考上述可能性和成本確定與他人的關系策略。（3）積極完善專利管理制度，最大限度地避免市場侵權，對于無可回避的競爭對手，應盡早利用主動和解的策略部署產業(yè)竟合的環(huán)境，減少市場競爭的損失。對于弱勢企業(yè)來說，專利策略能否成功，在于競爭對手是否存在專利缺陷，也在于專利的檢索和技術分析水平、回避設計水平、自己的申請策略和實施能力。例如，不及時實施，可能造成技術投入的浪費。

強勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略，首要的是利用專利制度所提供的空間，最大限度地成為企業(yè)的領跑者，從行業(yè)、技術標準的高度部署專利網、完善專利申請、管理的技術細節(jié)，以最大限度地阻止后人的市場搶占。強勢企業(yè)的最佳專利戰(zhàn)略就是弱勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略，因為企業(yè)的強弱是相對的，任何強勢企業(yè)都有自己的弱點，否則弱勢企業(yè)很難生存。例如我國某著名的通信企業(yè)只有基本專利而沒有從屬專利導致他人擁有從屬專利或使用可能成為從屬專利的技術方案而不侵權。

強勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略主要包括兩部分內容：一是保持和加大自己的專利競爭優(yōu)勢，二是如何阻止他人的市場搶占和侵權行為。具體的行為可以是：（1）按照國內專利、國外專利、無效專利的順序進行專利技術調查和法律狀態(tài)調查、獲得所需要的無效專利信息和與自己沖突的有效專利信息。（2）確定專利申請和實施戰(zhàn)略。申請戰(zhàn)略的重點在于合理部署基本專利和從屬專利、應用專利，必要時部署迷惑對手的專利，構成以基本技術為主干的專利網；對于具體的申請，關注申請文件的撰寫水平，以形成有效的專利文件；實施戰(zhàn)略的重點在于利用專利網為企業(yè)創(chuàng)造效益。首先考慮獨占實施專利，以形成對市場的壟斷，打擊競爭對手；如果打擊對手的成本高于企業(yè)的綜合收益，對于實力相當的對手，可以考慮通過交叉實施、專利合作實施的方式結成企業(yè)聯盟；對于他人領先于自己，而自己又不能回避的技術可以考慮專利引進，無論引進實施或不實施，都要保證自己的產品為市場主導；自己產品轉型、新開發(fā)等導致不需要的技術，通過專利轉讓或許可的方式獲益。（3）適時利用進攻戰(zhàn)略，通過專利訴訟打擊競爭對手、提高專利價值。

無論弱勢企業(yè)還是強勢企業(yè)，在以知識產權為主導的市場經濟規(guī)則環(huán)境下，無論什么樣的專利戰(zhàn)略，都應當提前調查、積極應對、快速搶占、使用計謀。目前我國的多數企業(yè)在這四個方面都存在在著缺陷，錯過了許多處理專利問題的時機。

（三）專利戰(zhàn)略的實施指導

1、專利和技術信息檢索與分析：

（1）專利檢索：是指根據一項數據特征，從大量的專利文獻或專利數據庫中挑選符合某一特定要求的文獻或信息的過程。專利信息檢索較復雜，涉及如：檢索系統，檢索方式，檢索入口，檢索種類，檢索目的，檢索范圍，以及檢索經驗等多種因素。這些因素共同制約著專利信息檢索的過程，直接影響著專利信息檢索的結果。由于專利合作條約（PCT）規(guī)定的“最低限度的文獻”所包括的國家和國際及地區(qū)專利組織的專利文獻已經達到全世界專利文獻出版總量的約80%以上，而且世界各國的主要發(fā)明創(chuàng)造幾乎以基本專利或同族專利的方式記載在上述“最低限度的文獻”中。因此，根據專利合作條約“最紙限度的文獻”的規(guī)定收集專利文獻基本可以滿足各種需求。

PCT“最低限度的文獻”規(guī)定了國際檢索單位至少要具備符合“最低限度的文獻”規(guī)定的可用于審查檢索用的專利文獻。主要指：1920年以來七國兩組織（美國、日本、英國、德國、法國、瑞士、前蘇聯（俄羅斯）、歐洲專利局、世界知識產權組織）及講英語、法語、德語、西班牙語國家不要求優(yōu)先權的專利文獻，以及近5年的100多種科技期刊。在我國，還包括中國專利文獻以及我國的科技期刊。

專利檢索的需求不同會導致不同的檢索行為，例如不同的檢索目的會導致不同的檢索方式，例如：當開發(fā)出新產品、準備投放市場時，為避免新產品侵犯別人的專利權，應選擇防止侵權檢索；當獲得新的發(fā)明創(chuàng)造方案時，為保護自身的利益準備申請專利時，以及，為保證專利申請能夠獲得專利權時，應選擇新穎性檢索；當產品出口時，應選擇防止侵權檢索和專利地域效力檢索，以獲得被仿制的專利產品的保護地域信息，以避免其產品出口到專利保護地區(qū)；當被告侵權，為保護自己的利益反訴專利無效時，應選擇被動侵權檢索，目的是可以查找提出專利無效的依據；當要了解競爭對手的狀況時，應選擇申請人、專利權人檢索，等等?，F僅簡介專利性檢索的主要內容，該種檢索包括：

新穎性檢索：用于判斷一項技術方案的新穎性。通過對技術方案的理解，選擇主題詞、關鍵詞和檢索范圍，最后依據與檢索出的專利文件進行單獨對比分析的方式判斷。

創(chuàng)造性檢索：用于判斷一項技術方案的創(chuàng)造性。

侵權檢索：包括防止侵權檢索和被動侵權檢索兩方面。第一種檢索只針對自申請日起20年內的有效專利進行，檢索國家為產品和技術方法出口的目的國家；第二種檢索則針對被侵權的專利信息，在較大的地域和時間范圍內進行檢索，目的是無效被侵權的專利。

法律狀態(tài)檢索：指檢索一件專利申請的各種法律信息，如申請日、公開日、授權日、是否有效、是否被駁回、撤銷、是否期滿等。

專利族檢索：檢索一項技術方案在哪些國家申請了專利。

具體的檢索工具可以使用專利公報、世界上公開的專業(yè)專利數據庫、知識產權網站、國家知識產權局的專利登記簿等。

（2）技術信息檢索：

技術信息的存在方式很多，除上述的專利文獻外，還有科技圖書、期刊、報告、論文、檔案等，因此檢索的方式很多，檢索效率彼此相差根大，利用計算機網絡檢索是效率最高的檢索方式。例如，中國學術期刊網：www.chinajournal.net.cn；科學數據庫：www.sdb.ac.cn；國家圖書館：www.nlc.gov.cn；也可以輔助采用搜索引擎進行技術信息的檢索，如“百度”“google”等。

具體的專利信息技術分析可以采用目前專利領域廣泛應用的專利地圖分析方法進行。將檢索出的專利信息或技術信息通過圖形化的方式轉化為技術信息、市場信息、決策信息等。

（3）專利申請規(guī)劃：

專利申請規(guī)劃的基本內容，在于從保護、防護和商業(yè)運作的角度構建專利網，確定哪些技術方案可以獲得基本權利，哪些可以獲得從屬權利，哪些可以用來打擊競爭對手，哪些可以僅起到防護作用，哪些純粹用于商業(yè)目的。結合企業(yè)的發(fā)展狀況、環(huán)境和企業(yè)的知識產權預算確定時機的申請方案。至少涉及下屬三方面內容：

1）確定專利的性質，即確定基本專利、外圍專利和其他專利。具體的步驟可以是：A.從產品的功能和應用的角度列出企業(yè)技術方案的清單；B.選擇基本技術作為基本專利，基本技術的特征在于基礎性、不可替代性、獨創(chuàng)性、衍生性和被依賴性；C.將基本技術與其他技術按照衍生關系和依賴關系形成一棵多級技術多杈樹，該多杈樹的根節(jié)點技術可成為基本專利，而根節(jié)點以下的各級節(jié)點則可成為外圍專利；D.合理確定該多杈樹的葉子節(jié)點，葉子節(jié)點的特征在于，其以下節(jié)點的技術為公知技術或他人的技術或不想要的邊緣技術。同時，葉子節(jié)點的多少受預算的制約。

由于外圍技術是從基本技術衍生出來的技術，包括基本技術的變形、改進、應用、基本技術的制造工藝、專用設備，由其構成的基本專利和外圍專利即可構成某項技術的專利網。例如，如果注射器為基本專利，則注射器的制造工藝、生產注射器的專用設備、注射器的外觀形狀等即為外圍專利。

按照上述方式確定的基本專利和外圍專利可能具有包含的關系，即外圍專利的全部或部分內容可能在基本專利的保護范圍之內，例如產品的加工工藝為基本專利，而工藝的進一步改進或加工出來的產品為外圍專利時即如此。也可能具有獨立的關系，即外圍專利獨立于基本專利，例如產品為基本專利，而制造產品的專用設備以及生產該專用設備的方法即如此。對于上述第一種情況，外圍專利的優(yōu)勢在于改善基本專利的品質或保護基本專利的結果，以至于基本專利的最佳實施即為外圍專利，而僅實施基本專利已經沒有實際的意義，例如消費者不認可。第二種情況下，外圍專利的意義在于協助基本專利獨占一個領域的所有技術。

2）專利分類原則：指在基本專利和外圍專利確定時，確定發(fā)明、實用新型和外觀設計專利的種類。例如消費類產品合理的布局可以是一成發(fā)明、二成實用新型、三成外觀設計。因為，在一項基本技術下，可以衍生出來多個外圍技術，例如，一種工藝可能導致多種結構的產品和更多種結構的吸引不同消費者的外觀。

除外觀設計以外，確定一項技術方案應當申請發(fā)明還是實用新型可以根據產品還是方法、創(chuàng)造性程度、市場壽命或改進的頻率等來確定。例如，市場壽命短且具有結構性特征的產品可以申請實用新型專利。

3）申請策略

任何公司的專利策略都應當努力搶占基本專利和外圍專利，對于基本專利較少、專利積累較少的企業(yè)，尤其是要注重外圍專利以及基本專利的替代專利的搶占，形成與擁有基本專利企業(yè)的交叉許可局面或開辟一條新路。

在進行專利搶占時，應當利用專利法的規(guī)定為自己爭取到最大的收益。例如，利用優(yōu)先權搶先申請日，利用關于概括的規(guī)定擴大保護范圍以及恰當地隱藏技術秘密。

在產品或技術出口時，利用PCT進行域外專利的申請有助于在有效申請和節(jié)省申請費用之間提供較好的平衡。

申請策略的關鍵還包括提供高質量的申請文件，高質量申請文件的作用能夠在自己與前人沖突時，有效利用其存在的缺陷而贏得回旋的余地，同時，該申請文件還能夠有效阻止后人與自己進行的權利范圍的爭奪。因此，應當對于可能成為基本專利的技術方案以合理的成本聘請技術和法律經驗都豐富的代理機構為其處理重要的申請文件，完善權利要求的層次規(guī)劃和引用關系，盡可能避免由于撰寫導致的缺陷。

（四）專利戰(zhàn)略與企業(yè)發(fā)展周期的協調

企業(yè)制定專利戰(zhàn)略的一個最根本的目的就是要保證所生產的產品有一個穩(wěn)定的市場，應當融入專利檢索、回避、申請、沖突解決等諸多內容，因此專利的策劃應當與企業(yè)的產業(yè)發(fā)展相結合，在技術或產品不同的發(fā)展時期，會面臨不同的環(huán)境與競爭者的挑戰(zhàn)，因此需要用不同的專利策略作為保證，并因不同的市場競爭環(huán)境，作適度的修改。

企業(yè)的技術或產品的發(fā)展通常分為四個階段，分別為起步期、發(fā)展期、成熟期與衰落期。在起步期，所依賴的是前期的市場調研，市場表現為意向和小量形式的需求，有一定的風險，企業(yè)之間的市場競爭尚未或即將開始，但市場進入的準備已經完成，技術競爭姿態(tài)已經端正，企業(yè)投入的重點是建立技術、生產能力，獲得技術和市場經驗。該期間，產品本身所涉及的技術以及相應的應用類技術仍處于有待完善的階段，產品的市場定位仍不明朗，因此產品研發(fā)基本上以市場需求的創(chuàng)新為導向。這決定了該階段的專利策略以基本研發(fā)為基礎，以基本專利的市場占位為主導部署專利。該期間可以作為產品的品牌預備期，策劃注冊期。

在發(fā)展期，市場需求增大，意向型市場發(fā)生彈性形變，各種類型的企業(yè)都在圖謀進一步擴大市場，市場被重新依據企業(yè)的實力（主要是生產能力和經營能力）重新劃分，技術競爭加劇，企業(yè)間的分工、合作關系趨于穩(wěn)定，企業(yè)投入的重點是擴大市場份額。該期間，企業(yè)基本上完成了對產品與技術、市場發(fā)展前景的認識，研發(fā)投入加大，因此不同技術、品牌之間競爭逐漸激烈。為維持已經占有的市場地位和繼續(xù)擴展市場的需求，必須為產品附加新的使用功能或功效。這決定了該階段的專利策略以應用或功能型的外圍專利和配套的應用技術、開發(fā)技術涉及的應用型專利部署為主導，可能出現不同企業(yè)的外圍專利和應用專利各自解決不同的應用問題的狀況，企業(yè)難以形成完全壟斷，企業(yè)間的技術或應用專利的交叉環(huán)境形成，這可能導致以專利技術的擁有量、分布、專利基礎性為評價標準的企業(yè)聯盟的出現，以降低研發(fā)成本或知識產權交叉許可，進一步穩(wěn)定已有市場，降低成本。該期間可以作為品牌的進攻期，該期間是聯合商標和服務商標出現的期限。

在成熟期，市場需求飽和，弱勢企業(yè)開始萎縮或消失，產品、銷售模式多樣化，企業(yè)投入的重點是維持或擴大市場份額，打擊競爭對手。該期間的技術發(fā)展進入成熟，同類產品之功能已經沒有本質變化，特定的功能或規(guī)格趨于標準化。產品開發(fā)從功能創(chuàng)新向吸引消費者的外觀創(chuàng)新演化，而不再一味地講求功能性創(chuàng)新。該期間的專利多部署改良型外圍專利和應用型的外觀設計專利，通過規(guī)避設計，減小專利沖突，并（適當）通過專利許可、轉讓授權，解決專利侵權、產品假冒問題，從而權利人有效擴大市場占有率，并由權利中獲得利潤。該期間可以通過成功商標的延伸保護、許可進一步獲得增值。

在衰落期，市場需求減少，生產或產品轉型。該期間應當適當部署外圍專利和外觀設計專利繼續(xù)保持市場優(yōu)勢。

對應上述產品四個時期的專利策略，采用下述專利周期作為保障：（1）通過專利檢索、利用專利地圖進行專利分析，專利環(huán)境（包括競爭對手、技術發(fā)展狀況、已有專利布局（企業(yè)名稱、技術領域、有效期、類型等））調查、技術和專利趨勢分析，獲得技術和專利信息；（2）從企業(yè)市場運作需求出發(fā)，制定技術研發(fā)和專利申請（部署專利網）、管理和市場化運作策略（包括專利實施、合作、許可和購買策略），合理布置基本專利和外圍專利；（3）通過企業(yè)的數據庫實施專利策略（包括申請過程的管理、專利、產品監(jiān)視、專利計劃調整、維權和專利規(guī)避、專利合作、許可、購買的實施），從而完成專利申請從量變到質變的飛躍，提升專利和技術品質；（4）完善專利管理。上述個周期的專利工作主要體現在兩方面：第一是企業(yè)內部知識產權的管理，包括確立權利保護要點及范圍、申請計劃、效力維持、侵權訴訟、獎勵制度、價值評估、技術移轉、教育訓練、電腦及網絡等相關業(yè)務的支援等；第二是企業(yè)外部知識產權的管理，包括對企業(yè)所屬相關產業(yè)及其競爭者知識產權信息的搜集、技術運用趨勢、產品結構及知識產權策略分析等。

企業(yè)專利工作應當用市場理念為指導。有專利不一定有市場，有市場要用專利去保護。因此，企業(yè)的專利開發(fā)戰(zhàn)略不能滿足于成果的獲得，應當滿足于市場的獲得，專利保護的技術創(chuàng)新應當以市場需求的技術為核心，否則，再好的專利戰(zhàn)略也是空談。例如，一家民營航空公司研發(fā)的無人駕駛飛機，由于沒有市場，盡管有很高的技術，但這種沒有市場的技術有再多的專利保護也沒有意義。

四、有效運用知識產權為企業(yè)發(fā)展服務

（一）快速跟進和快速搶先

我們應當深刻思考的問題之一就是如何能夠使企業(yè)成為百年老店、永續(xù)經營。從知識產權的角度看，企業(yè)能夠從弱到強的關鍵，在于其權利獲得的敏感性，即能夠從專利的調查分析和產品的市場碰撞中，準確判斷出應當具有的專利行為。彌補這種敏感性缺少的方法之一就是要在專利的布局和申請方面快速搶先和快速跟進。在發(fā)現能夠成為發(fā)展方向的技術出現時，搶先部署基本專利。如果無法獲得基本專利，就要快速跟進，加速部署外圍專利，努力形成外圍專利包圍基本專利的環(huán)境。

例如日本某化工企業(yè)在沒有獲得基本專利的被動情況下，以競爭對手美國ACC公司的基本專利為技術基礎，迅速改進獲得多項新的改進技術，并立即申請多國專利。由于新技術使產品質量大大優(yōu)于ACC公司依據基本專利技術的產品質量，使ACC公司100％市場占有率，短時間即被該企業(yè)所搶占。在以產品占領市場的同時，該日本企業(yè)又向美國轉讓專利技術，進行專利許可貿易，從而獲得更大的經濟利益。

（二）專利申請策略中，發(fā)明與實用新型競合的問題

最常使用的“競合”這個概念的是在法律行業(yè)。例如，“想象競合”，指一個行為觸犯數個罪名，因為只有一個行為，在處罰上只能選擇一個最重的罪名適用；“法條競合”則是指一個行為同時觸犯數個不同的法條，因此只能由其中擇最適合的法條定罪。彼此競爭的結果只有一個最合適的罪名或法條存在。

在專利代理實踐中，也存在同一申請人的同樣的技術方案同時申請發(fā)明和實用新型兩種類型專利的情況。我國的審查指南允許同一申請人就相同的發(fā)明創(chuàng)造先后或者同時提出發(fā)明或者實用新型專利申請，并且，在其中一個專利申請授權之后，在另一個專利申請也符合授權的條件下，給申請人一次選擇機會，如果申請人放棄前一個專利權，后面的專利申請仍可以授權。也就是說，在發(fā)明和實用新型呈競合狀態(tài)時，由于不能重復授權，總要有一個被放棄。

然而，在專利侵權訴訟中，法院允許被告采用自由公知技術進行抗辯，以抵消原告的侵權訴求。這樣，不管被放棄的是實用新型還是發(fā)明，其本質都是使被放棄的技術方案進入自由公知領域，成為人人都可以使用的已有技術。盡管此時當事人還擁有一項專利權，但是其行使專利的獨占權不應妨礙公眾使用自由公知技術，從而使手中的專利權形同虛設，在司法實踐上無法得到有效的保護。

（三）企業(yè)發(fā)展的知識產權起步

任何企業(yè)的知識產權，始于企業(yè)字號的誕生，企業(yè)字號在某種程度上能夠體現企業(yè)的精神內涵，由于字號通常在地區(qū)或行業(yè)內具有唯一性，并不能保證在全國范圍內有效使用，當企業(yè)結合產品或技術宣傳推廣時，企業(yè)字號經常和在先權利――商標發(fā)生沖突，這樣就會限制企業(yè)字號的使用，無法實現企業(yè)字號和品牌二位一體的使用方式，影響企業(yè)形象的提升。因此，企業(yè)在公司注冊或初期發(fā)展時，就應當將商標和企業(yè)字號聯系起來，奠定品牌文化的基礎，在企業(yè)的發(fā)展過程中，融入專利權等知識產權，進一步完善企業(yè)文化的內涵。

企業(yè)發(fā)展的知識產權起步在于品牌策劃的全局性和周密性，這樣才能夠保證企業(yè)長期發(fā)展需要的品牌儲備；還在于專利策劃的深度和廣度，這樣才能夠保證企業(yè)合理而周密地部署基本專利和外圍專利，構建有效保護企業(yè)市場的專利網絡。例如，西安一家研究計算機電源的機構，研究出了利用硬開關器件實現軟開關技術的計算機電源產品，該電源產品的電器性能指標明顯提升，成本卻下降，顯然所采用的最新計算機電源技術需要申請專利。然而該企業(yè)并沒有就事論事地簡單的進行專利申請，而是從該技術可能成為標準技術出發(fā)策劃和部署專利網絡，從而更合理地確定了基本專利和外圍專利的內容和數量。

可以認為，知識產權的初級運作，在于將企業(yè)的智力投入轉化為企業(yè)的知識資本和保護市場的權利，其直接的作用是減少由于侵權而導致的損失和避免市場占有率的降低，因此，企業(yè)投資知識產權，相當于購買了市場保險。知識產權的高級運作，在于將知識產權作為商品進行管理和市場營銷，為企業(yè)創(chuàng)造增值財富。