文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 郭烈

　　隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的熱點(diǎn)問(wèn)題的層出不窮，前有“王老吉”的品牌之爭(zhēng)，后有“微信”的案件的眾說(shuō)紛紜，各大企業(yè)在旁觀焦點(diǎn)問(wèn)題的同時(shí)，不免居安思危，對(duì)待自身企業(yè)發(fā)展中涉及商標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題可謂思前想后，慎之又慎。身為企業(yè)的決策者或管理者，對(duì)于商標(biāo)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的提升，會(huì)在在這個(gè)過(guò)程中避免眾多問(wèn)題，顯著性作為商標(biāo)的一個(gè)基本屬性，涉及到商標(biāo)是否可以進(jìn)行注冊(cè)的合法性與合理性的基本問(wèn)題，下面就對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討。

　　《商標(biāo)法》第九條中規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。在這個(gè)法條中，明確的規(guī)定出了一件商標(biāo)可以獲得注冊(cè)保護(hù)的首要條件，那就是要具有顯著性。眾所周知，商標(biāo)在市場(chǎng)活動(dòng)中起到的作用，是使消費(fèi)者通過(guò)識(shí)別不同的商標(biāo)來(lái)區(qū)分相同或類(lèi)似商品、服務(wù)上不同的提供者，如果能起到這種通過(guò)識(shí)別繼而區(qū)分商品或服務(wù)不同來(lái)源的作用，也就說(shuō)明了這件標(biāo)識(shí)具有顯著性。反之，如該標(biāo)識(shí)不易被識(shí)別，不具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)地產(chǎn)源的本質(zhì)屬性，便不能被核準(zhǔn)注冊(cè)。《商標(biāo)法》第十一條對(duì)于商標(biāo)缺乏顯著性的情況做出了如下規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。”

　　關(guān)于第一款第（一）項(xiàng)條中的“通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)”較為容易理解，就是說(shuō)在某一行業(yè)領(lǐng)域中，通常都用某些固定的名稱(chēng)、圖形、型號(hào)代表某一種類(lèi)的商品或服務(wù)，為了避免有人將此類(lèi)名稱(chēng)、圖形、型號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)，利用商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)打壓同行發(fā)展、進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此禁止注冊(cè)。而在目前商標(biāo)審查的形勢(shì)下，通用名稱(chēng)一般分為法定和約定俗成兩種情況，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十條對(duì)這兩種情況進(jìn)行了說(shuō)明：依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱(chēng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱(chēng)。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱(chēng)能夠指代一類(lèi)商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱(chēng)。被專(zhuān)業(yè)工具書(shū)、辭典等列為商品名稱(chēng)的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱(chēng)的參考。

　　第一款第（二）項(xiàng)中“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”的內(nèi)容同樣也不難理解，但實(shí)際上在這點(diǎn)上出現(xiàn)問(wèn)題的情況較多。在市場(chǎng)實(shí)踐中，由于企業(yè)在選用商標(biāo)時(shí)往往出于便于記憶、朗朗上口的目的，會(huì)選用一些如“真好用”、“好干凈”、“吃的香”等生活常用語(yǔ)作進(jìn)行注冊(cè)申請(qǐng)，此類(lèi)標(biāo)識(shí)通常會(huì)因?yàn)橹苯用枋錾唐穬?nèi)容、功能特點(diǎn)等內(nèi)容的原因而被駁回。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，將“”標(biāo)識(shí)使用在“餐廳；飯店”等服務(wù)上，消費(fèi)者在見(jiàn)到這件商標(biāo)時(shí)，其產(chǎn)生的第一認(rèn)知是“在這可以吃到小龍蝦”，這種認(rèn)知直接指向的是服務(wù)的具體內(nèi)容，如果消費(fèi)者選擇了這家飯店進(jìn)行消費(fèi)，純粹是基于其對(duì)服務(wù)的基本內(nèi)容去購(gòu)買(mǎi)，而不是因?yàn)檫@件標(biāo)識(shí)與使用這件標(biāo)識(shí)的服務(wù)者產(chǎn)生了特定唯一的聯(lián)系后，通過(guò)區(qū)分這件標(biāo)識(shí)與其他同類(lèi)服務(wù)上的標(biāo)識(shí)的不同而選擇服務(wù)。因此，這樣的標(biāo)識(shí)就不具有識(shí)別性，不能起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，也就因?yàn)椴痪哂酗@著性而不能作為商標(biāo)注冊(cè)。為實(shí)現(xiàn)一些便于記憶，還能避免直接描述商品或服務(wù)內(nèi)容，商標(biāo)中還存在一種暗示性標(biāo)識(shí)，此類(lèi)標(biāo)識(shí)是屬于《商標(biāo)法》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)顯著性要求的最低標(biāo)準(zhǔn)。例如，我公司代理過(guò)的“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，“投資迷”本身含義指“熱衷于投資的人”，此類(lèi)“人”往往具有能給人提供較為全面、專(zhuān)業(yè)的“金融信息、金融咨詢(xún)”服務(wù)的特點(diǎn)，所以在本身含義方面這件商標(biāo)并未僅直接描述“金融信息、金融咨詢(xún)”內(nèi)容等信息，但相關(guān)消費(fèi)者缺可以通過(guò)一定演繹后繼而聯(lián)想到申請(qǐng)商標(biāo)提供的服務(wù)涉及“金融信息；金融咨詢(xún)”服務(wù)，這屬于一種通過(guò)暗示的方式讓消費(fèi)者了解到相關(guān)的服務(wù)內(nèi)容，而并未對(duì)服務(wù)內(nèi)容等特點(diǎn)進(jìn)行直接的描述。這種暗示性標(biāo)識(shí)之所以具有顯著性的原因在于，通過(guò)隱喻暗示的方式去表達(dá)出商品或服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)會(huì)是多種多樣的，并不是唯一的，同時(shí)，這種暗示方式也不是同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者在描述商品或服務(wù)特點(diǎn)時(shí)所常用的直接描述方式。再舉個(gè)由我公司代理的“”商標(biāo)駁回復(fù)審的案例，“FLYING CAMERA”可翻譯為“飛行的照相機(jī)”，使用的“降落傘；螺旋槳；運(yùn)載工具用懸置減震器”等商品均為交通運(yùn)輸工具或相關(guān)裝置，上述商品的功能用途等特點(diǎn)分別為“減慢降落速度”、“旋轉(zhuǎn)”、“緩解震動(dòng)幅度”等，與“FLYING CAMERA”的對(duì)應(yīng)的中文含義“會(huì)飛的照相機(jī)”并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，消費(fèi)者在見(jiàn)到該標(biāo)識(shí)時(shí)，第一認(rèn)知并不會(huì)與“降落傘；螺旋槳；運(yùn)載工具用懸置減震器”等商品功能用途等特點(diǎn)直接對(duì)應(yīng)，實(shí)際上需要消費(fèi)者在了解上述商品具有照相功能的基礎(chǔ)上，對(duì)該商標(biāo)所指代的“會(huì)飛的照相機(jī)”含義經(jīng)過(guò)一定程度的演繹、想象后才能夠?qū)⒃撋虡?biāo)與上述商品的空中拍攝功能、用途等特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。因此，該商標(biāo)也已經(jīng)達(dá)到《商標(biāo)法》對(duì)顯著特征的最低要求，消費(fèi)者還是可以通過(guò)識(shí)別該標(biāo)識(shí)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的不同。除上述情況外，另有一些隨意性詞匯或臆造性詞匯因?yàn)椴⑽疵枋錾唐坊蚍?wù)的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)，通常都具有較強(qiáng)的顯著性，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

　　第一款第（三）項(xiàng)中“其他缺乏顯著特征的”的規(guī)定作為兜底條款，因?yàn)闆](méi)有明確列明具體內(nèi)容，不容易被企業(yè)經(jīng)營(yíng)者所理解，也是商標(biāo)注冊(cè)階段最常見(jiàn)的駁回理由之一。在實(shí)踐中，較為常見(jiàn)的情形大致可以分為三種：首先，是一些未經(jīng)設(shè)計(jì)的過(guò)于簡(jiǎn)單的幾何圖形、一個(gè)或兩個(gè)普通字體的字母組合、日常生活用語(yǔ)等，此類(lèi)標(biāo)識(shí)因?yàn)槲唇?jīng)特殊設(shè)計(jì)，缺乏被消費(fèi)者據(jù)以識(shí)別的獨(dú)特特征，出現(xiàn)在商品或服務(wù)上時(shí)，因?yàn)槿狈ψR(shí)別性，消費(fèi)者不能通過(guò)區(qū)分該標(biāo)識(shí)與其他同類(lèi)商品或服務(wù)上的標(biāo)識(shí)的不同而選擇商品或服務(wù)，所以缺乏顯著性，不能進(jìn)行注冊(cè)。例如:未經(jīng)任何特殊設(shè)計(jì)的“”商標(biāo)使用在“玩具；撲克牌”等商品上，由于字母“V”與“O”均為未經(jīng)設(shè)計(jì)的普通字體的英文字母，兩字母在組合后的排列形式也極為常見(jiàn)，出現(xiàn)在任何一家提供者提供的商品或服務(wù)上的頻率極高，因此，消費(fèi)者不能通過(guò)該組合形式而與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，同樣缺乏顯著性，不能被核準(zhǔn)注冊(cè)；其次，一些設(shè)計(jì)極為復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合后形成的標(biāo)識(shí)，因?yàn)檫^(guò)多的元素構(gòu)成和復(fù)雜的設(shè)計(jì)，消費(fèi)者輕松記憶后與其他標(biāo)識(shí)進(jìn)行區(qū)別比對(duì)時(shí)，因缺乏特定的顯著識(shí)別元素而不能與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，因而不具有區(qū)別性導(dǎo)致其缺乏顯著性，最終導(dǎo)致不能注冊(cè)；再次，一些企業(yè)會(huì)將廣告語(yǔ)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)申請(qǐng)，眾所周知，一般的廣告語(yǔ)通常是為了方便消費(fèi)者記憶商品或服務(wù)等特點(diǎn)，都會(huì)采用一些朗朗上口的常見(jiàn)生活用語(yǔ)，并非獨(dú)創(chuàng)，同時(shí)，此種使用方式實(shí)際上并未起到區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的作用，因此，也會(huì)因?yàn)槿狈︼@著性而駁回。例如“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件，該短語(yǔ)為生活中的常用語(yǔ)，使用的“背包；錢(qián)包”等商品通常都具有體現(xiàn)使用人氣質(zhì)的作用，所以該短語(yǔ)僅僅起到的是對(duì)商品功能特點(diǎn)的宣傳作用，消費(fèi)者無(wú)論購(gòu)買(mǎi)哪家企業(yè)的上述商品，都會(huì)產(chǎn)生該短語(yǔ)描述中所出現(xiàn)的作用，因此，該標(biāo)識(shí)不能與商品的提供者建議對(duì)應(yīng)的關(guān)系繼而讓消費(fèi)者通過(guò)識(shí)別該標(biāo)識(shí)來(lái)區(qū)分商品的不同提供者，最終也因缺乏顯著性而被駁回。

　　雖然通常商標(biāo)在上述情況下會(huì)被駁回，但也有例外的情況?！渡虡?biāo)法》第十一條第二款規(guī)定：前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。該條款所述內(nèi)容是指，在標(biāo)識(shí)不具有固有顯著性的情況下，可以通過(guò)后期的實(shí)際使用使其形成顯著性。要滿(mǎn)足此種情形的要求較為嚴(yán)苛，需要經(jīng)營(yíng)者首先將其作為商標(biāo)意義上的使用，而且通常要在駁回復(fù)審程序中通過(guò)舉證證明其經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期大量的使用才能獲得認(rèn)可。具一個(gè)比較典型的案例，在我公司代理的“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，該商標(biāo)僅由兩個(gè)未經(jīng)任何特殊設(shè)計(jì)的英文字母構(gòu)成，如前邊已經(jīng)詳述，此種由兩個(gè)普通英文字母組成的標(biāo)識(shí)，因?yàn)榕帕行问綐O為常見(jiàn)，在任何商品或服務(wù)上出現(xiàn)的頻率極高，因此，消費(fèi)者不能通過(guò)該組合形式而與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，因而缺乏固有的顯著性。但在本案中，申請(qǐng)人提交該商標(biāo)大量使用在第20類(lèi)“家具”等商品上的照片、家具賣(mài)場(chǎng)的圖片，以及宣傳推廣活動(dòng)圖片、網(wǎng)絡(luò)宣傳頁(yè)面等證據(jù)，用以證明該商標(biāo)經(jīng)過(guò)了大量、廣泛的使用和宣傳，同時(shí)，申請(qǐng)人還提供了在先注冊(cè)的“QM曲美”、“QM曲美家具”等商標(biāo)的注冊(cè)證書(shū)以及商標(biāo)局2005年作出的《關(guān)于認(rèn)定‘曲美QM及圖’商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》等材料，從側(cè)面證明“QM”字母組合通過(guò)與其對(duì)應(yīng)的漢字“曲美”的長(zhǎng)期大量的共同使用中，在市場(chǎng)中已獲得了極高的知名度與影響力，與申請(qǐng)人及“曲美”商標(biāo)形成了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，在客觀上已經(jīng)起到了識(shí)別商品來(lái)源的作用，取得了較強(qiáng)的顯著特征，最終核準(zhǔn)注冊(cè)。同時(shí)，在實(shí)踐中，審查是否通過(guò)大量使用的標(biāo)識(shí)獲得顯著性的標(biāo)識(shí)案件中，并無(wú)相對(duì)具體的標(biāo)準(zhǔn)，因此通過(guò)這種方式獲得商標(biāo)的注冊(cè)存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，并不建議企業(yè)將商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的希望寄予此種情形上。

　　在市場(chǎng)實(shí)踐活動(dòng)中，眾多企業(yè)為搶占市場(chǎng)先機(jī)，通常都會(huì)采用市場(chǎng)先行的策略，在此種策略下，如在未聽(tīng)取專(zhuān)業(yè)的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)分析和建議情況下，對(duì)一件標(biāo)識(shí)投入了大量的人力物力進(jìn)行宣傳和產(chǎn)品的推廣，一旦后期因?yàn)轱@著性問(wèn)題而不能獲準(zhǔn)注冊(cè)，將會(huì)給企業(yè)帶來(lái)重大的損失。因此，對(duì)于商標(biāo)顯著性問(wèn)題的深入理解對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者管理和運(yùn)營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)具有極為重要的意義。