文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王崢

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)+時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)是信息量最大的載體，這對于專利領(lǐng)域中現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計的判斷而言具有重要意義。專利無效宣告程序中也越來越多的使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，但是，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有極高的復(fù)雜性和技術(shù)性，其審核和判斷一直是專利審查中的難題。本文基于專利復(fù)審委員會已出的涉及網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)的無效決定進行研究，以期總結(jié)復(fù)審委員會審查員對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)考量的標準，并且呼吁專利復(fù)審委員會能夠盡早推出對各種網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定的規(guī)則和指導(dǎo)案例，從而在實踐中給出指引。

　　在專利無效宣告程序中，越來越多出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)，這其中出現(xiàn)了各類網(wǎng)絡(luò)獲取視頻證據(jù)，尤其在外觀設(shè)計和實用新型專利無效中更為突出。目前，常見視頻證據(jù)除了部分來源于公司自身網(wǎng)站發(fā)布的產(chǎn)品推介視頻、廣告視頻和展會視頻等，更有相當(dāng)大部分來自于新聞類媒體網(wǎng)站、交互型媒體網(wǎng)站、博客、論壇、電商網(wǎng)站和自媒體網(wǎng)站（微信、公眾號）等。

　　網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)，內(nèi)容上指將一系列靜態(tài)影像以電信號的方式加以捕捉、 紀錄、處理、儲存、傳送與重現(xiàn)，是一種具有連續(xù)多幀靜態(tài)圖像和/或聲音構(gòu)成的媒體，形式上來源于互聯(lián)網(wǎng)，屬于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的一種。在專利審查指南第八章第5,1節(jié)，僅記載“公眾能夠瀏覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時間為準”，這僅僅是對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)公開時間的一般性描述，并無對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定和判斷進行說明。根據(jù)專利審查指南中證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，指南沒有相關(guān)規(guī)定的可參照人民法院民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。在《民事訴訟法》中，第63條已將“電子數(shù)據(jù)”確定為證據(jù)的一種形式。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》也給出電子證據(jù)定義如下“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”該條以列舉的方式詳細規(guī)定了電子證據(jù)的種類，并明確區(qū)分了電子數(shù)據(jù)和視聽資料。可見，網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)，從內(nèi)容上看屬于視聽資料，適用視聽資料的相關(guān)規(guī)定；形式上存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者網(wǎng)絡(luò)存儲空間等電子介質(zhì)中，因而也適用電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。專利無效宣告中的視頻證據(jù)，不同于通常的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，也不同于一般民事訴訟中視聽證據(jù)，具有獨特性。

　　一、網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)合法獲取

　　網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)獲取應(yīng)當(dāng)符合法定形式，符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并不具有影響證據(jù)效力的其他違法情形。一般來說，作為用作專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)需要滿足在申請日之前能夠被一般公眾從網(wǎng)絡(luò)所獲知。采用國內(nèi)公證的方式將網(wǎng)絡(luò)視頻獲取過程制作成公眾書的形式，從而固定證據(jù)，即可滿足形式上合法性的要求。但如果視頻網(wǎng)站是國內(nèi)無法訪問的國外網(wǎng)站，如知名視頻網(wǎng)站youtube，還需要進行域外取證的相關(guān)證明手續(xù)。

　　在無效決定第32983號中，附件1為存儲有視頻1-5這五個視頻文件的U盤，其中，視頻1為請求人自己錄制的G3兩軸云臺結(jié)構(gòu)功能解說、拆解過程、G3三軸云臺的拆解過程的錄制視頻。合議組認為：附件1中的視頻1的錄制過程和獲取過程沒有任何公證機構(gòu)的公證認證，其次，根據(jù)視頻1的內(nèi)容，無法獲知該視頻的來源是哪里，是由何人進行錄制，并且也無法獲知其錄制和公開的具體時間，因此真實性和公開性都無法認可。

　　在無效決定第31463號中，請求人使用了證據(jù)7，為來自中國產(chǎn)經(jīng)網(wǎng)的文章以及來自中國食品網(wǎng)的文章，并對獲取過程進行了公證。專利權(quán)人認為證據(jù)7存在明顯的真實性瑕疵，并提交了反證證明，中國產(chǎn)經(jīng)網(wǎng)、中國財經(jīng)報道網(wǎng)均不是正規(guī)網(wǎng)站，至今也沒有備案，而且上述三個網(wǎng)站均是個人注冊的網(wǎng)站，對網(wǎng)站可信度存疑，同時，中國產(chǎn)經(jīng)網(wǎng)的域名注冊時間是2012年08月20日，中國財經(jīng)報道網(wǎng)的域名注冊時間是2013年07月16日，均在所主張文章發(fā)表時間之后。同時，上述網(wǎng)站的代碼所顯示的時間與其發(fā)表時間不一致，存在疑點。合議組認可了專利權(quán)人的觀點，證據(jù)7僅能證明網(wǎng)頁內(nèi)容在公證日存在，請求人對于上述網(wǎng)站的性質(zhì)、資質(zhì)以及上傳、發(fā)布、修改編輯等機制均不知悉，也無法解釋上述疑點。合議組僅憑請求人提交的證據(jù)無法確認所述文章的真實性和公開時間，不予接受證據(jù)7。

　　可見，對于視頻證據(jù)而言，具體來源應(yīng)當(dāng)是合法、正規(guī)的渠道，如無法證明視頻來源，一般不予采信。如果來自于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站，應(yīng)當(dāng)審核該網(wǎng)站其是否具有合法資質(zhì)，信用狀況是否良好、經(jīng)營管理狀況是否良好等。并且，我國對于提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)有著明確的法律規(guī)定，對于經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)應(yīng)當(dāng)獲得行政許可，對于非經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)履行備案登記手續(xù)。因此，對來源網(wǎng)站的ICP備案進行檢查，也是判斷網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)來源是否合法方法之一。如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源網(wǎng)站屬于知名網(wǎng)站，沒有證據(jù)表明網(wǎng)站所有者或信息發(fā)布者與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)舉證者之間存在利害關(guān)系，一般也能夠確認其合法性。如果能夠在口審時當(dāng)庭獲取視頻并展示，也可以大大增加視頻信服力。

　　二、網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)的真實性和公開性

　　網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)作為電子證據(jù)的一種，需要對具體公開內(nèi)容的真實性進行考量。由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的易修改性和復(fù)雜性，具有各種不確定性。最高法的指導(dǎo)案例(2015)知行字第61號給出如下指引：審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)站網(wǎng)頁發(fā)布時間的真實性與證明力時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網(wǎng)頁的網(wǎng)站資質(zhì)和信用狀況、經(jīng)營管理狀況、所采用的技術(shù)手段等相關(guān)因素，結(jié)合案件其他證據(jù)，對該公證書及所附網(wǎng)頁發(fā)布時間的真實性和證明力作出明確判斷。

　　首先，需要注意的是，對于視頻證據(jù)自身特點而言，對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和外觀可以很好地公開，而對于工作原理和流程，卻難以體現(xiàn)出來。因而，視頻證據(jù)在無效宣告請求程序中往往多見于實用新型和外觀設(shè)計專利中，發(fā)明專利尤其是方法類型的發(fā)明專利，使用視頻證據(jù)極有可能難以體現(xiàn)出相應(yīng)的原理和方法步驟。在無效決定34329中，合議組認為證據(jù)1是涉及墨跡空氣果產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)視頻公開證據(jù)，包括愛范兒網(wǎng)、優(yōu)酷網(wǎng)、賽迪網(wǎng)、acfun網(wǎng)和傳送門等網(wǎng)站，請求人當(dāng)庭出示了（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第21262號公證書原件，其是對證據(jù)1網(wǎng)頁進行瀏覽、截屏的保全證據(jù)的公證。然而證據(jù)1的拆解圖只是相關(guān)零部件的結(jié)構(gòu)圖、證據(jù)1的使用視頻中只能看出其具有什么功能，然而并不能確定其內(nèi)部具體的工作原理和流程步驟，即從證據(jù)1中并不能確定其公開了權(quán)利要求1中限定的相關(guān)工作原理和流程步驟。

　　其次，網(wǎng)絡(luò)視頻相比較靜態(tài)圖像而言，通常具有較大信息量，從多角度、全方位展現(xiàn)對象信息，也可基于時序進行展示。然而，視頻具有較強的可編輯性，虛擬現(xiàn)實、視頻合成、視頻剪輯等一直是視頻領(lǐng)域的專門學(xué)科，因而，視頻展示內(nèi)容客觀上并不一定具有真實性。在無效決定33785認為：證據(jù)1為56.com網(wǎng)站FU-30卡索便攜式502熏顯視頻及相關(guān)網(wǎng)頁的復(fù)印件。合議組認為：證據(jù)1涉及的56.com網(wǎng)站是一種視頻分享網(wǎng)站，發(fā)布者可以上傳視頻進行分享。在視頻上傳后，存在其發(fā)布者可利用在線視頻編輯工具隨時對已經(jīng)發(fā)布的視頻進行編輯的可能，而完成編輯后的視頻會覆蓋原視頻，由此，自視頻發(fā)布之日起，視頻的內(nèi)容具有很大的可變性和隨意性，并不具有足夠的確定性和穩(wěn)定性。請求人自己也承認，視頻相關(guān)信息可以修改。因此，在無相應(yīng)佐證的情況下，僅憑證據(jù)1并不能表明該網(wǎng)頁上的視頻自其發(fā)布時間起未曾被修改或編輯過，故本案合議組對于該證據(jù)的真實性不予認可。此外，該證據(jù)的網(wǎng)頁上打印的視頻上傳日期為2013年02月28日，其同樣屬于視頻相關(guān)信息的范疇，存在可以修改的可能，因此，合議組對于其作為證據(jù)1的公開日期也不予認可。證據(jù)1不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)使用。

　　第三，網(wǎng)絡(luò)視頻能夠被編輯修改或者設(shè)置隱私權(quán)限，編輯修改后是否顯示標記，對于網(wǎng)絡(luò)視頻的公開時間的認定具有重要意義。這通常與提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)商所提供的技術(shù)服務(wù)密切相關(guān)。

　　國內(nèi)知名視頻分享網(wǎng)站優(yōu)酷和土豆網(wǎng)站，通常由注冊用戶上傳視頻，其視頻種類繁多，信息量巨大。也是外觀設(shè)計無效宣告請求中用的最多的視頻服務(wù)網(wǎng)站。在無效決定第33297號中，請求人提出了證據(jù)4和5，是來自優(yōu)酷視頻的網(wǎng)絡(luò)截圖，合議組認為：首先優(yōu)酷上的視頻可以設(shè)置開放權(quán)限，其具有的上傳時間并不能表明在該時間可以為公眾所知；其次優(yōu)酷上的視頻可以進行修改，修改后，視頻的上傳時間并不會發(fā)生變化，因此，合議組無法確認證據(jù)4和5的真實性，故對證據(jù)4和5不予采信。

　　在無效決定34800號中，證據(jù)1包括一份公證書以及該公證書所公證的網(wǎng)絡(luò)視頻的截圖，在互聯(lián)網(wǎng)上訪問優(yōu)酷網(wǎng)站，可以找到一個發(fā)布在該網(wǎng)站上、名為“5F60A全自動六面真空包裝機”的視頻，且其上顯示有2014-11-06。根據(jù)上述公證的內(nèi)容，該公證書僅公證了在2016年6月14日可以通過互聯(lián)網(wǎng)訪問查看該視頻的內(nèi)容，該日期晚于本專利的申請日，根據(jù)優(yōu)酷網(wǎng)站的管理機制，該視頻的發(fā)布者（漳州宇杰）可以隨意修改和設(shè)置視頻的訪問權(quán)限，即可以將視頻的訪問權(quán)限設(shè)置或修改為僅對自己公開、對所有人公開、或是對他人附條件公開，而且，視頻發(fā)布者在優(yōu)酷網(wǎng)站對其發(fā)布視頻訪問權(quán)限的設(shè)置和修改并沒有相應(yīng)記錄，因此僅憑該視頻證據(jù)，不能證明該視頻已于其上傳日2014-11-06被公開，由此該視頻公開的技術(shù)內(nèi)容不能作為現(xiàn)有技術(shù)評價本專利的新穎性和創(chuàng)造性。因此，對于這類網(wǎng)站視頻證據(jù)作為有疑點的證據(jù)，僅憑該獨立證據(jù)難以確定其公開性，通常需要結(jié)合其它證據(jù)來綜合認定。

　　在無效決定33786中，證據(jù)3是一個優(yōu)酷網(wǎng)上可以觀看的視頻，證據(jù)2是涉案公司網(wǎng)頁上新聞報道中的視頻。其中，證據(jù)3顯示在優(yōu)酷網(wǎng)上可以觀看與證據(jù)2網(wǎng)頁中的視頻相同的視頻，其中該視頻的最早評論信息為2014年06月25日的評論“這是個什么東西”。由評論內(nèi)容可知，該評論者并不知道視頻里介紹的是種什么產(chǎn)品，由此可知，該評論者并非是專利權(quán)人授予其密碼的特定人。基于此可知，非特定的公眾于2014年06月25日可以獲得證據(jù)2網(wǎng)頁中的視頻。專利權(quán)人對于證據(jù)2、3中視頻相同并無異議，但其提交了反證3，用于說明在優(yōu)酷上傳視頻可以設(shè)置保密，只有獲得密碼的特定的人才能播放，因此，該視頻并未在涉案專利申請日前向公眾公開。對此，合議組認為，反證3僅能證明優(yōu)酷網(wǎng)具有“上傳視頻可以設(shè)置保密，只有獲得密碼的特定的人才能播放”的機制，但并不能證明證據(jù)3中視頻在上傳時確實設(shè)定了保密機制，而由證據(jù)3中視頻評論內(nèi)容可知，非特定的公眾于2014年06月25日可以獲得證據(jù)2網(wǎng)頁中的視頻。綜上，專利權(quán)人的反證3不能證明證據(jù)3中視頻在涉案專利申請日前處于保密狀態(tài)，證據(jù)2、證據(jù)3中的視頻相互印證，可以證明視頻的公開時間在涉案專利的申請日之前，其中所示的外觀設(shè)計可以作為涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計。

　　可見，對于網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容的公開性而言，要先審視內(nèi)容上完整性、是否易編輯、編輯后是否存在標記性等，是否存在其他合理疑點，最好采用輔助證據(jù)的方式進行加強證明力，比如用戶評論、網(wǎng)頁快照等。否則，單獨存有疑點的網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)難以獲得復(fù)審委的采信。

　　三、總結(jié)

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)+時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)是信息量最大的載體，這對于專利領(lǐng)域中現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計的判斷而言具有重要意義。專利無效宣告程序中也越來越多的使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，但是，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有極高的復(fù)雜性和技術(shù)性，其審核和判斷一直是專利審查中的難題。本文基于專利復(fù)審委員會已出的涉及網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)的無效決定進行研究，以期總結(jié)復(fù)審委員會審查員對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)考量的標準，并且呼吁專利復(fù)審委員會能夠盡早推出對各種網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定的規(guī)則和指導(dǎo)案例，從而在實踐中給出指引。

　　參考文獻：

　　1.《專利審查指南》知識產(chǎn)權(quán)出版社
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　　3.無效決定第31463號
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　　5.無效決定第33785號
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　　7.無效決定第33297號
　　8.無效決定第34800號
　　9.無效決定第33786號
　　10.最高法的指導(dǎo)案例(2015)知行字第61號