文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王杉

　　于全球化經(jīng)濟(jì)體系中，中國(guó)和德國(guó)作為兩大經(jīng)濟(jì)體，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域扮演著至關(guān)重要的角色。專利，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要分支，對(duì)于保護(hù)創(chuàng)新成果、推動(dòng)科技發(fā)展和工業(yè)進(jìn)步具有顯著的效用。本文的目的是為了探討中國(guó)與德國(guó)在專利申請(qǐng)實(shí)踐中的共性與個(gè)性，為專利代理師在處理中德兩國(guó)間的專利申請(qǐng)工作時(shí)提供一份對(duì)比參考和借鑒。通過這種對(duì)照，代理師能夠更準(zhǔn)確地把握對(duì)方客戶或合作機(jī)構(gòu)的期望和需求，以期提供更加專業(yè)的服務(wù)。

　　首先，要明確的概念是，中國(guó)的專利保護(hù)對(duì)象包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，其共同適用一部《專利法》，專利是一個(gè)廣義的概念。而德國(guó)的專利（Patent）是狹義概念，類似于中國(guó)的發(fā)明，以下為了明確稱為發(fā)明專利，適用《專利法（Patentgesetz-PatG）》（2021年8月30日修訂）。而對(duì)于實(shí)用新型適用《實(shí)用新型（Gebrauchsmustergesetz）》（2021年8月10日修訂），對(duì)于外觀設(shè)計(jì)則適用《外觀設(shè)計(jì)法（Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design）》。

　　在本文中旨在將基于德國(guó)的發(fā)明專利（Patent）和實(shí)用新型（Gebrauchsmuster）分別與中國(guó)發(fā)明和實(shí)用新型進(jìn)行比較。

　　一、發(fā)明專利

　　根據(jù)德國(guó)《專利法》，具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性的發(fā)明均可獲得專利（§ 1(1) PatG）。這一點(diǎn)與中國(guó)的專利法相似，中國(guó)《專利法》也要求發(fā)明創(chuàng)造必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性才能被授予專利權(quán)。

　　德國(guó)發(fā)明專利的保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起20年，與中國(guó)《專利法》的規(guī)定一致。

　　德國(guó)發(fā)明專利的保護(hù)客體可以是產(chǎn)品和方法，法律規(guī)定的不予授權(quán)的客體如下：

　　其中例如，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、數(shù)學(xué)方法，外形的美觀設(shè)計(jì)，思想活動(dòng)、游戲或商業(yè)活動(dòng)的計(jì)劃、規(guī)則和程序，數(shù)據(jù)處理設(shè)備的程序，以及信息的呈現(xiàn)，不得授予發(fā)明專利（§ 1(3) PatG）。對(duì)于工業(yè)化應(yīng)用將違反公共秩序或者善良風(fēng)俗的發(fā)明,不應(yīng)授予專利；不得僅僅因?yàn)榉苫蛘咝姓ㄒ?guī)禁止某發(fā)明使用的事實(shí)，即認(rèn)定存在上述違反的情況。（§ 2 PatG）。對(duì)人或動(dòng)物身體進(jìn)行的外科手術(shù)或治療方法、在人或動(dòng)物身體上進(jìn)行的診斷方法，不得授予發(fā)明專利，但在前述外科手術(shù)、治療方法、或診斷方法中應(yīng)用的產(chǎn)品，尤其物質(zhì)或物質(zhì)混合物除外（§ 2a(1) PatG）。

　　這也與中國(guó)《專利法》的有關(guān)規(guī)定類似，在中國(guó)對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

　　（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動(dòng)物和植物品種；（五）原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；（六）對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)。對(duì)前款第（四）項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)（專利法第25條）。對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)（專利法第5條）。

　　- 申請(qǐng)途徑

　　申請(qǐng)人可以向德國(guó)專利商標(biāo)局直接遞交申請(qǐng)。

　　要求優(yōu)先權(quán)的情況下根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》需要在遞交中國(guó)在先申請(qǐng)的12個(gè)月之內(nèi)向德國(guó)專利商標(biāo)局遞交申請(qǐng)。

　　另外，通過PCT（“Patent Cooperation Treaty”，即《專利合作條約》的英文縮寫）途徑進(jìn)入德國(guó)也很常見。PCT申請(qǐng)進(jìn)入德國(guó)的期限為自最早優(yōu)先權(quán)日起31個(gè)月。（德國(guó)專利商標(biāo)局（DPMA）已經(jīng)宣布，自2022年5月1日起，PCT申請(qǐng)進(jìn)入德國(guó)國(guó)家階段的期限由30個(gè)月延長(zhǎng)至31個(gè)月。）

　　與此不同，PCT申請(qǐng)進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的期限通常是自優(yōu)先權(quán)日起30個(gè)月內(nèi)（寬限期至32個(gè)月）。

　　- 授權(quán)程序

　　德國(guó)專利申請(qǐng)的一般流程為：提交申請(qǐng)→形式審查→公布申請(qǐng)→（可選）檢索→實(shí)質(zhì)審查→授予專利與公告。（與在中國(guó)類似）

　　整個(gè)程序一般需要幾年時(shí)間，個(gè)案之間有時(shí)相差會(huì)很大。從2012年1月23日起，中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和德國(guó)專利商標(biāo)局之間開通了專利審查高速路（“PPH”）項(xiàng)目。因此，在要求中國(guó)優(yōu)先權(quán)的情況下，如果中國(guó)的在先申請(qǐng)已經(jīng)被授權(quán)或其權(quán)利要求已經(jīng)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為符合授權(quán)條件，則可以通過參加專利審查高速路項(xiàng)目來加速相應(yīng)的德國(guó)發(fā)明專利的授權(quán)程序。經(jīng)CNIPA和DPMA共同決定，在中德PPH試點(diǎn)項(xiàng)目到期后，將該試點(diǎn)項(xiàng)目再延長(zhǎng)三年，自2024年1月23日起，至2027年1月22日止，參與本試點(diǎn)項(xiàng)目的要求和流程繼續(xù)沿用中德PPH指南。

　　以下討論僅上述流程中的一些可能令人感興趣的方面，其中包含德國(guó)發(fā)明專利相較于中國(guó)專利實(shí)踐的特別之處。

　　- 關(guān)于提交申請(qǐng)

　　文件必須用德語(yǔ)提交。如果申請(qǐng)或申請(qǐng)的一部分是用英語(yǔ)或法語(yǔ)提交的，則德語(yǔ)譯文必須在提交日期起十二個(gè)月內(nèi)提交，但最遲不得超過優(yōu)先權(quán)日期起十五個(gè)月。如果申請(qǐng)或申請(qǐng)的一部分是用德語(yǔ)、英語(yǔ)或法語(yǔ)以外的語(yǔ)言提交的，則德語(yǔ)譯文必須在提交日期起三個(gè)月內(nèi)提交。（§ 35a PatG）

　　鑒于此有利的是，如果計(jì)劃利用巴黎公約規(guī)定的12個(gè)月優(yōu)先權(quán)期限，則可以在優(yōu)先權(quán)期限結(jié)束前向德國(guó)提交非德語(yǔ)的專利申請(qǐng)，并在后續(xù)三個(gè)月時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)備德語(yǔ)翻譯。這提供了額外的時(shí)間來確保翻譯的準(zhǔn)確性，而不會(huì)失去優(yōu)先權(quán)。

　　- 關(guān)于實(shí)質(zhì)審查

　　與中國(guó)發(fā)明專利不同，德國(guó)專利的實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求可由申請(qǐng)人或者任何（不參與審查程序的）第三方在遞交申請(qǐng)后七年內(nèi)提出（§44 (2) PatG）。如果由第三方提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求，則向申請(qǐng)人通知所述實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求的提交。如果第三方提出的實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求在通知申請(qǐng)人之后被認(rèn)定為無效，德國(guó)專利商標(biāo)局不僅要通知提出請(qǐng)求的第三方，還必須通知申請(qǐng)人。

　　在實(shí)質(zhì)審查階段，德國(guó)專利商標(biāo)局主要圍繞申請(qǐng)是否具有新穎性、創(chuàng)造性、單一性(§ 34 (5) PatG)，以及申請(qǐng)文件對(duì)發(fā)明的披露是否清楚等來進(jìn)行審查。針對(duì)德國(guó)專利商標(biāo)局的審查意見，申請(qǐng)人可以對(duì)審查意見進(jìn)行評(píng)論并對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行相應(yīng)修改。

　　在德國(guó)專利商標(biāo)局做出專利授權(quán)的裁定前，申請(qǐng)人可以對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行修改，但修改不能超出原始申請(qǐng)文件的范圍。超出原始申請(qǐng)文件范圍的修改，不產(chǎn)生任何權(quán)利。（§ 38 PatG）

　　另外，值得注意的是，德國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)人可以分離（“Abzweigung”）出德國(guó)實(shí)用新型，德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)日和優(yōu)先權(quán)日與發(fā)明專利申請(qǐng)相同，分離的期限為發(fā)明專利申請(qǐng)程序結(jié)束（比如申請(qǐng)被撤回、被視為撤回、或被駁回等）或異議程序結(jié)束的月末起兩個(gè)月之內(nèi)，但必須在申請(qǐng)日起十年之內(nèi)（§ 5(1) GebrMG）。從發(fā)明專利申請(qǐng)分離出德國(guó)實(shí)用新型時(shí)，原有的發(fā)明專利申請(qǐng)程序仍繼續(xù)進(jìn)行，不受影響。

　　二、實(shí)用新型

　　根據(jù)德國(guó)《實(shí)用新型法》，實(shí)用新型保護(hù)授予新穎的、具有創(chuàng)造性的且適于工業(yè)應(yīng)用的發(fā)明（§ 1(1) GebrMG）。

　　德國(guó)實(shí)用新型跟中國(guó)實(shí)用新型類似，方法不屬于實(shí)用新型的保護(hù)客體（§ 2 GebrMG）。

　　德國(guó)實(shí)用新型專利的保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起10年。相對(duì)于發(fā)明專利，德國(guó)實(shí)用新型具有費(fèi)用少、注冊(cè)快的突出特點(diǎn)。

　　與中國(guó)不同，德國(guó)實(shí)用新型采用注冊(cè)制，其一般流程是：提交申請(qǐng)→形式審查→注冊(cè)和公開，其中無需經(jīng)歷實(shí)質(zhì)審查程序，通常1至3個(gè)月可獲得實(shí)用新型專利權(quán)。

　　與德國(guó)專利申請(qǐng)相比，實(shí)用新型的審查程序中沒有檢索和實(shí)質(zhì)審查這兩者，其它方面基本相同，在此不再贅述。

　　與專利相比，德國(guó)實(shí)用新型的新穎性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)采用要求較低的相對(duì)新穎性，即，用于評(píng)價(jià)實(shí)用新型新穎性的現(xiàn)有技術(shù)僅包括：公眾在申請(qǐng)日以前通過書面記載或者在德國(guó)境內(nèi)的使用能夠公開獲得的任何知識(shí)。在申請(qǐng)日前六個(gè)月內(nèi)的書面記載或者使用，如果是基于申請(qǐng)人或者其原權(quán)利人的活動(dòng)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)。

　　此外，實(shí)用新型申請(qǐng)人或者登記的權(quán)利人以及任何第三人可以對(duì)實(shí)用新型向德國(guó)專利商標(biāo)局提出檢索請(qǐng)求。

　　下面介紹一項(xiàng)特殊的有德國(guó)特色的規(guī)定：實(shí)用新型分離程序（專利可分離程序），如部分（一）中關(guān)于專利已提及。

　　- 實(shí)用新型分離程序

　　這種德國(guó)實(shí)用新型分離程序?yàn)樯暾?qǐng)人在多種情況下提供了靈活性，比如：

　　a.如果PCT申請(qǐng)進(jìn)入德國(guó)的31個(gè)月期限已經(jīng)錯(cuò)過，則可考慮在31個(gè)月期限截止日期所在月的月末起兩個(gè)月內(nèi)從PCT申請(qǐng)中分離出德國(guó)實(shí)用新型。

　　b.在專利實(shí)質(zhì)審查期間或者異議程序中，可以考慮分離出德國(guó)實(shí)用新型，快速授權(quán)后并以此要求停止侵權(quán)及損害賠償。

　　三、小結(jié)

　　以上是筆者對(duì)德語(yǔ)專利和實(shí)用新型制度的一點(diǎn)粗淺的分析。盡管中國(guó)的專利制度在很大程度上借鑒了德國(guó)，但是德國(guó)專利和實(shí)用新型制度還是與中國(guó)專利制度存在些許差別。了解這些差別有助于專利代理師更準(zhǔn)確地理解德國(guó)申請(qǐng)人的發(fā)明內(nèi)容和保護(hù)需求，同時(shí)確保專利代理師與德國(guó)專利律師和申請(qǐng)人的溝通順暢。

　　在越來越多中國(guó)企業(yè)“走出去”拓展德國(guó)市場(chǎng)、在德國(guó)進(jìn)行專利申請(qǐng)布局的背景下，專利代理師通過了解德國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，掌握最新的法律與政策變化也可以為客戶提供更好的服務(wù)。

　　致謝與免責(zé)聲明

　　本文內(nèi)容是基于筆者搜集的資料和對(duì)德國(guó)及中國(guó)專利制度的了解撰寫而成。由于專利法律和實(shí)踐是一個(gè)不斷發(fā)展和變化的領(lǐng)域，筆者已盡力確保所提供信息的準(zhǔn)確性和時(shí)效性。然而，由于法律條文的復(fù)雜性以及不同解讀的可能性，本文中的某些描述可能與實(shí)際情況存在輕微偏差。因此，筆者懇請(qǐng)讀者在閱讀時(shí)保持一定的靈活性，并在必要時(shí)咨詢專業(yè)的專利律師或相關(guān)機(jī)構(gòu)以獲取最新和最準(zhǔn)確的信息。筆者對(duì)本文可能存在的任何疏漏表示歉意，并感謝讀者的理解和包容。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.德國(guó)專利法 https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/21386

　　2.德國(guó)實(shí)用新型法 https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/21830

　　3. PCT Applicant's Guide Germany  https://pctlegal.wipo.int/eGuide/view-doc.xhtml?doc-code=DE&doc-lang=en