文/北京市集佳律師事務(wù)所   李兆嶺

臨時禁令是指：經(jīng)權(quán)利人申請，法院在訴訟終結(jié)之前（訴前或訴中），責(zé)令涉嫌侵權(quán)人不得進行或必需進行某種行為的命令。臨時禁令要實現(xiàn)的目的在于：及時制止即將實施或正在實施的侵權(quán)行為，以迅速實現(xiàn)正義，彌補司法程序“正義遲到”的不足。

中國的臨時禁令基于履行TRIPS協(xié)議的義務(wù)而產(chǎn)生[①]，我國民事訴訟法[②]、專利法[③]、商標(biāo)法[④]和著作權(quán)法[⑤]等法律均進行了相應(yīng)的規(guī)定。從理論上講，訴前禁令屬于臨時禁令的一種。但在中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，臨時禁令通常被稱為“訴前禁令”。

隨著知識產(chǎn)權(quán)保護形勢發(fā)展需要，權(quán)利人也越來越需要對知識產(chǎn)權(quán)的更強有力的保護；其中，很多權(quán)利人要求律師協(xié)助申請訴前禁令。筆者認(rèn)為：訴前禁令作為實體之前對涉嫌侵權(quán)人采取的一種措施，適用過寬，則可能會造成權(quán)利人的權(quán)利濫用；適用過窄，則無法實現(xiàn)臨時禁令彌補司法程序“正義遲到”的不足。特別在專利侵權(quán)民事訴訟中，由于未經(jīng)過實質(zhì)審查的實用新型專利和外觀設(shè)計專利占到專利申請總量[⑥]半數(shù)還多，適用訴前禁令更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

在目前的實踐中，適用訴前禁令一般需要考慮以下方面：[⑦]

一、申請人適格，即申請人要是權(quán)利人或利害關(guān)系人。

二、構(gòu)成侵權(quán)可能性，即被申請人構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大。

三、緊迫性，即不采取措施，會使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

四、損害平衡性，即不責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對申請人造成的損害大于責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對被申請人造成的損害。

五、對公共利益損害，即責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為不損害社會公共利益。

六、是否提供足夠的擔(dān)保。

上述方面中，緊迫性判定，即如何界定“受到難以彌補的損害”是一項難點。為此，筆者嘗試通過對專利領(lǐng)域以往司法文書的梳理，對專利領(lǐng)域中“受到難以彌補的損害”的認(rèn)定進行分析。

認(rèn)定“受到難以彌補的損害”一般考慮以下因素：

一、損害產(chǎn)生的現(xiàn)實性。

此處的“損害”并不是指侵權(quán)行為本身，而是由于侵權(quán)行為造成的權(quán)利人權(quán)益的實際的減損。某一些侵權(quán)行為（如承諾銷售）并不會必然導(dǎo)致權(quán)益實際減損，或者并不一定產(chǎn)生權(quán)益實際減損，不屬于“受到難以彌補的損害”的情形。

在（2013）滬一中禁字第2號案中，申請人基于發(fā)明名稱為“噁二嗪衍生物、其制備方法和用途及制備其用的中間體”的發(fā)明專利提出訴前禁令申請。根據(jù)申請人提供的證據(jù)，被申請人侵權(quán)行為包括：在位于上海市龍陽路2345號的上海新國際博覽中心舉辦的“第十四屆中國國際農(nóng)用化學(xué)品及植保展覽會”上公然許諾銷售申請人的專利產(chǎn)品“噻蟲嗪”及其衍生物和制備中間體，在其公司網(wǎng)站宣傳和許諾銷售“噻蟲嗪”產(chǎn)品。最后法院認(rèn)為：沒有提供關(guān)于采取該措施的必要性和緊迫性即如不及時制止被申請人的相關(guān)行為會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害的具體說明；進而駁回了申請人的申請。筆者理解，本案中，被申請人僅有承諾銷售行為，并沒有實際的銷售行為，申請人提供的證據(jù)證明的承諾銷售行為并沒有實際造成申請人利益的減損；又由于專利產(chǎn)品為“噻蟲嗪”產(chǎn)品，考慮到產(chǎn)品的特性，這種承諾銷售行為并不一定產(chǎn)生銷售的事實，至少申請人未能說明損害“很可能”產(chǎn)生；因此，導(dǎo)致法院駁回其請求。

另外，（2005）二中民保字第02943號案及（2005）二中民保字第02944號案中，鑒于申請人僅提出被申請人實施許諾銷售侵犯其涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，缺乏證明被申請人的行為已經(jīng)降低了申請人產(chǎn)品的市場份額的證據(jù)，也缺乏對申請人造成了實際損失的說明；進而，法院也駁回了申請人的申請。

可以推測，如果申請人如果能夠證明被申請人正在實施銷售、進口等行為，則對于獲得法院支持可能會更加有利。如在(2006)武知禁字第19號案件中，申請人基于名稱為“基礎(chǔ)排水孔孔口裝置”實用新型專利提出訴前禁令申請。根據(jù)申請人提供的證據(jù)，被申請人正在生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品。銷售行為的存在使得申請人權(quán)益的減損正在發(fā)生。因此，該申請獲得法院支持。在(2005)蘇禁字第0001號案中，申請人基于名稱為啞鈴套組手提箱專利提出申請；同時申請人的申請海關(guān)根據(jù)對被控侵權(quán)產(chǎn)品進行扣押，如法院不及時采取相應(yīng)的措施，海關(guān)將對扣留的貨物予以放關(guān)，這將在實際上減少申請人銷售量。最終法院認(rèn)定：如不采取相應(yīng)的臨時措施，可能使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，故對申請人的申請予以支持。(2004)穗中法民三禁字第3號案件中，也是由于申請人證明正在銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，而獲得法院的支持。

應(yīng)當(dāng)注意的是：在（2013）滬一中禁字第1號案中，申請人通過自己的購賣行為雖然證明了被申請人銷售行為的存在，但法院最終以申請人未能說明：如不及時制止被申請人的相關(guān)行為會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，而駁回了申請人申請。此案本身判斷可能值得商榷，但可以推測，如果申請人結(jié)合專利產(chǎn)品特點、被申請人行為及產(chǎn)業(yè)特點，如果能夠證明或說明被申請人承諾銷售行為“很可能”導(dǎo)致申請人權(quán)益減損，則獲得法院支持的可能性應(yīng)當(dāng)更大一些。

可以理解，損害產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)包括兩種：一是損害由于被申請人侵權(quán)行為正在發(fā)生（見上述相應(yīng)案例）；二是損害由于被申請人的侵權(quán)行為“很可能”發(fā)生。對于第二種情形，更多地可能發(fā)生在商業(yè)秘密侵權(quán)中，如申請法院責(zé)令禁止被申請人披露商業(yè)秘密的情形。

二、損害不應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)終止的情形。

如果侵權(quán)行為造成的損失已經(jīng)“產(chǎn)生完畢”，即使法院支持訴前禁令，責(zé)令被申請人停止侵權(quán)，也無法減少申請人利益的減損。此時，訴前禁令就無法實現(xiàn)它的目的，可能不被支持，因為其不滿足緊迫性的條件。

三、損害的“難以彌補”應(yīng)當(dāng)是指：即使經(jīng)過實體審理之后法院支持申請人的訴訟請求，也無法彌補申請人遭受的利益減損。

由于在專利民事侵權(quán)領(lǐng)域，“彌補”的重要方式就是給予賠償?shù)耐Ｖ骨謾?quán)。因此，“難以彌補”的原因可能有三個：

第一是賠償額度難以計算。根據(jù)我國專利侵權(quán)賠償?shù)乃姆N依據(jù)：侵權(quán)人受益、專利人損失、比照專利許可費用及法定賠償。通過金錢賠償難以彌補應(yīng)當(dāng)指通過前三種方式難以彌補，不應(yīng)當(dāng)包括法定賠償；否則就不存在“難以彌補“的問題了。

市場競爭實質(zhì)上是市場份額的競爭，對于一些有多個途徑流通和多級流通的被控侵權(quán)產(chǎn)品，一旦被控侵權(quán)產(chǎn)品流入市場，后續(xù)的侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)行為將無法控制。侵權(quán)產(chǎn)品的流通要么使權(quán)利人市場份額下降；要么迫使權(quán)利人采取低價搶占市場份額，這都將使申請人遭受損失，而這些損失往往很難通過金錢進行計算。如（2013）三中民保字第01933號案中，雖然申請人基于名稱為“容器”的外觀設(shè)計專利權(quán)提出申請，但考慮到被控侵權(quán)產(chǎn)品系奶粉罐，被申請人主要向奶粉生產(chǎn)企業(yè)批發(fā)銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品將與奶粉一并銷售給最終用戶，每一個銷售環(huán)節(jié)都很有可能構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵權(quán)。而每增加一個銷售環(huán)節(jié)，都會造成損失擴大，侵權(quán)行為人增多，申請人維權(quán)成本增加，維權(quán)難度加大。如果不責(zé)令被申請人立即停止被控侵權(quán)行為，即便通過訴訟最終法院支持申請人的請求，也很難制止奶粉生產(chǎn)企業(yè)、奶粉銷售商對于被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售，由此造成的損失難以計算。最終，法院支持了申請人的申請。相反，（2013）滬一中禁字第1號案件中，申請人基于名稱為“無動力溶解式空氣干燥機”的實用新型專利提出申請。涉及的侵權(quán)產(chǎn)品市場流通途徑相對單一、流通級別相對較少，權(quán)利人后續(xù)維權(quán)可能不會“那么難”；可能基于這方面原因，最終法院駁回申請人的申請。

第二是即使可以計算，被申請人也難以賠償。這也是避免“正義遲到”的應(yīng)有之義，且該方面也記載于《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》[⑧]中。

第三是訴訟后也很難通過判決執(zhí)行保障權(quán)利人利益。如在(2006)武知禁字第19號案中，由于涉及的專利產(chǎn)品為“基礎(chǔ)排水孔孔口裝置”，該專利產(chǎn)品涉及一種適用于地下巖土工程。一旦被申請人銷售并在地下巖土工程中使用該產(chǎn)品，即使經(jīng)過實體審查，判決被申請人侵權(quán)，法院也很難判決侵權(quán)人停止侵權(quán)，進而導(dǎo)致侵權(quán)行為持續(xù)進行，進而對申請人利益持續(xù)造成損害。

筆者認(rèn)為：對于訴前禁令，當(dāng)前確實存在不同法院把握尺度不同，有些案件控制過寬，有些案件又控制過窄；訴前禁令獲得支持也不僅僅考慮一方面的因素。但不可否認(rèn)，當(dāng)前訴前禁令獲得法院支持?jǐn)?shù)量較少的原因之一在于：申請人未能有效證明或者說明“受到難以彌補的損害”或者是很多情形不滿足“受到難以彌補的損害”的條件。針對客觀上“受到難以彌補的損害”的情形，如果我們通過在提出訴前申請之前，結(jié)合專利情況、被控侵權(quán)產(chǎn)品特點、相關(guān)市場特點進行綜合分析，并能夠根據(jù)實際需要固定相關(guān)證據(jù)，對“受到難以彌補的損害”提供適當(dāng)?shù)淖C據(jù)支持，并對“受到難以彌補的損害”進行充分說明，訴前禁令獲得法院支持的可能性就會增加。

注：

[①]參見TRIPS第50條第2、3款規(guī)定。

[②]《民事訴訟法》第101條規(guī)定：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

[③]《專利法》第66條規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。

[④]《商標(biāo)法》第65條規(guī)定：商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

[⑤]《著作權(quán)法》第50條規(guī)定：著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

[⑥]據(jù)來自國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)：2014年，中國發(fā)明專利申請量占到專利總申請量的39.3%，實用新型專利和外觀設(shè)計專利申請量總數(shù)占到總申請量的60.07%。

[⑦]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。

[⑧]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。