文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉成

　　權(quán)利要求作為專利的核心，其撰寫質(zhì)量直接決定專利的保護范圍與穩(wěn)定性。隨著人工智能、自動化控制系統(tǒng)等技術(shù)的發(fā)展，越來越多的專利技術(shù)方案的實現(xiàn)依賴機器的自主運行而并非人為干預(yù)，而方法權(quán)利要求是對這一類型的技術(shù)方案的有效保護。但是，代理師撰寫發(fā)明專利的方法權(quán)利要求的過程中，往往習慣于以人的認知邏輯為出發(fā)點梳理技術(shù)方案的實現(xiàn)過程，不自覺地誤引入人為理解或者人為判斷的虛擬操作，從而容易導致方法權(quán)利要求所保護的技術(shù)方案與機器的客觀行為存在偏差，降低了專利質(zhì)量。

　　所謂的虛擬操作，是指并非技術(shù)方案實現(xiàn)所必需的實體操作，而是代理師主觀附加的、依賴人的主觀認知進行解讀的動作描述。比如，在諸多專利技術(shù)方案中，均存在滿足A條件時執(zhí)行a操作，滿足B條件時執(zhí)行b操作的情況，從而代理師在梳理技術(shù)方案的過程中，很容易習慣性地以為機器會存在“判斷當前條件是何種條件”的操作過程，從而所撰寫的方法權(quán)利要求中會包括條件判斷的操作。但是，在真實的部分應(yīng)用場景中，機器在無需執(zhí)行“判斷當前條件是何種條件”的操作的情況下，也有可能實現(xiàn)在不同條件下執(zhí)行不同操作的功能。那么，這個“判斷當前條件是何種條件”的操作，就是代理師人為引入的虛擬操作。

　　比如，代理師在面對以下兩種場景的技術(shù)交底書時，就容易出現(xiàn)在撰寫的方法權(quán)利要求中引入人為理解的虛擬操作的情況。

　　場景一：技術(shù)交底書中存在技術(shù)原理性質(zhì)的描述，使得代理師容易產(chǎn)生關(guān)于技術(shù)手段的誤導。在此場景下，機器沒有執(zhí)行人為引入的虛擬操作的可能。

　　在真實的代理業(yè)務(wù)中，發(fā)明人在技術(shù)交底書中所表達的技術(shù)方案往往“只重其意、不重其形”。畢竟，發(fā)明人的主職工作是技術(shù)研發(fā)，不在于利用精準的文字詳細的介紹技術(shù)方案的全部過程。所以，對于技術(shù)方案中的部分操作步驟，如重要程度不高的操作步驟等，發(fā)明人可能會通過技術(shù)原理性質(zhì)的描述在技術(shù)交底書中對該操作步驟進行簡要說明，并未詳細記載實現(xiàn)該操作步驟的具體技術(shù)手段。

　　基于技術(shù)交底書中技術(shù)原理性質(zhì)的描述，代理師容易陷入“腦補”陷阱，以自以為很恰當?shù)募夹g(shù)手段來腦補該操作步驟的實現(xiàn)過程。但是，并非每一次腦補的技術(shù)手段都是正確的、符合工程實現(xiàn)的，從而代理師在撰寫方法權(quán)利要求的過程中難以避免的引入機器不會執(zhí)行的虛擬操作。

　　舉例來說，技術(shù)交底書中記載了運營商的基站可以為位于不同地理區(qū)域內(nèi)的用戶終端提供差異化的服務(wù)。比如，針對人口密集區(qū)域內(nèi)的終端用戶，運營商的基站所提供的服務(wù)可以是多載波聚合通信服務(wù)，以此保證用戶終端的上網(wǎng)速度。針對人口稀疏區(qū)域內(nèi)的用戶終端，運營商的基站所提供的服務(wù)可以是低頻段通信服務(wù)，以此保證用戶終端接入網(wǎng)絡(luò)的穩(wěn)定性。代理師在梳理技術(shù)方案的過程中，可能會理所應(yīng)當?shù)恼J為，基站在為接入的用戶終端提供服務(wù)的過程中，會先判斷該用戶終端是位于人口密集區(qū)域內(nèi)的用戶終端，還是位于人口稀疏區(qū)域內(nèi)的用戶終端，然后再根據(jù)識別結(jié)果為該用戶終端提供相應(yīng)的多載波聚合通信服務(wù)或者低頻段通信服務(wù)。

　　但是，仔細分析可知，每個基站所在的地理區(qū)域固定，所以該基站所在的地理區(qū)域?qū)儆谌丝诿芗瘏^(qū)域還是人口稀疏區(qū)域也是固定的，從而對于接入基站的用戶終端，基站可以直接為該用戶終端提供固定配置的服務(wù)，無需判斷該用戶終端所在的地理區(qū)域?qū)儆谌丝诿芗瘏^(qū)域還是人口稀疏區(qū)域。關(guān)于技術(shù)交底書中所說的為不同類型的地理區(qū)域內(nèi)的用戶終端提供不同的服務(wù)，屬于多個地理區(qū)域內(nèi)的基站提供服務(wù)的整體效果，而對于每個地理區(qū)域內(nèi)的基站來說，其都是提供默認配置的服務(wù)，不存在判斷地理區(qū)域所屬類型的操作過程。此時，如果撰寫的方法權(quán)利要求中包括判斷用戶終端所在的地理區(qū)域的類型的操作，即為在方法權(quán)利要求中引入了機器未執(zhí)行的虛擬操作。

　　場景二：功能與技術(shù)手段之間的耦合性較弱，也即技術(shù)交底書中所描述的實現(xiàn)功能的技術(shù)手段，并非是唯一可行的技術(shù)手段。在此場景下，機器可能會執(zhí)行實現(xiàn)該功能的操作，也可能是不會執(zhí)行實現(xiàn)該功能的操作，也即出現(xiàn)了在方法權(quán)利要求中引入虛擬操作的可能。

　　發(fā)明人在做技術(shù)研發(fā)時，往往為了程序運行性能達到最高或者出于其他目的，設(shè)計少數(shù)幾種最優(yōu)的技術(shù)方案，并將其記錄在技術(shù)交底書中。代理師在梳理技術(shù)方案的過程中，如果過于依賴技術(shù)交底書中提供的技術(shù)方案，可能會拘泥于技術(shù)交底書中所記載的技術(shù)手段，導致撰寫的方法權(quán)利要求中的部分操作屬于不必要的虛擬操作。

　　舉例來說，技術(shù)交底書中記載了在數(shù)據(jù)庫存儲的多個文件中，A類型的文件會包括特征X，B類型的文件不包括特征X。在業(yè)務(wù)處理過程中，數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)會識別文件的類型，并根據(jù)文件的類型，對A類型的文件執(zhí)行操作1，對B類型的文件執(zhí)行操作2，以此滿足業(yè)務(wù)處理需求。代理師在梳理技術(shù)方案的過程中，如果拘泥于技術(shù)交底書中所記載的技術(shù)手段，則撰寫的方法權(quán)利要求可能如下所示：

　　1、一種文件處理方法，其特征在于，所述方法包括：

　　獲取待處理的文件；

　　識別所述文件的類型；

　　在所述文件的類型為類型A的情況下，對所述文件執(zhí)行操作1；

　　在所述文件的類型為類型B的情況下，對所述文件執(zhí)行操作2。

　　但是，仔細分析后發(fā)現(xiàn)，A類型的文件與B類型的文件之間最主要的區(qū)別在于包括的特征不同，因此，也可能存在另一種技術(shù)方案：數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)檢測待處理的文件中的特征是否為特征X，并且，在確定文件中的特征為特征X時，對文件執(zhí)行第一操作，在確定文件中的特征不為特征X時，對文件執(zhí)行第二操作。但是，這種屬于同一發(fā)明構(gòu)思、且與技術(shù)交底書中的記載不同的技術(shù)方案，未落入方法權(quán)利要求1的保護范圍。

　　基于上述兩種技術(shù)方案，所撰寫的方法權(quán)利要求可以如下所示：

　　1、一種文件處理方法，其特征在于，所述方法包括：

　　獲取待處理的文件；

　　在所述文件包括特征X的情況下，對所述文件執(zhí)行操作1；

　　在所述文件不包括所述特征X的情況下，對所述文件執(zhí)行操作2。

　　通過對比兩個版本的方法權(quán)利要求可以發(fā)現(xiàn)，最初版本的方法權(quán)利要求中的操作“識別所述文件的類型”，實際上為機器可以不執(zhí)行的虛擬操作。

　　那如何才能避免在撰寫發(fā)明專利的方法權(quán)利要求的過程中引入人為理解的虛擬操作呢？

　　第一、站在機器實現(xiàn)的角度考慮方法權(quán)利要求的撰寫。

　　多數(shù)發(fā)明專利的方法權(quán)利要求所保護的技術(shù)方案通常由機器自動化執(zhí)行，因此，代理師可以把自己想象成是一臺機器，并且站在機器實現(xiàn)的角度考慮技術(shù)方案中的每個步驟的實現(xiàn)過程，將人為理解的操作步驟轉(zhuǎn)換為機器的客觀行為。

　　比如，對于上述基站為不同地理區(qū)域內(nèi)的用戶終端提供差異化的服務(wù)的技術(shù)方案，如果代理師將自己帶入機器的角色，從機器的視角梳理技術(shù)方案的實現(xiàn)過程，不難發(fā)現(xiàn)接入同一基站的不同用戶終端通常均屬于同一地理區(qū)域，從而基站無需為接入的用戶終端執(zhí)行識別地理區(qū)域類別的過程，相應(yīng)地，基站會為接入的各個用戶終端提供默認配置的服務(wù)。

　　第二、保持警惕，反思撰寫的方法權(quán)利要求是否存在虛擬操作。

　　一份高質(zhì)量的方法權(quán)利要求應(yīng)當是經(jīng)得起推敲和質(zhì)疑的，相應(yīng)地，代理師在撰寫完成方法權(quán)利要求后，也應(yīng)當自己反復推敲和質(zhì)疑當前版本的方法權(quán)利要求中是否哪個地方存在問題，尤其是警惕方法權(quán)利要求中是否存在人為理解的虛擬操作，避免落入“腦補”陷阱。

　　比如，對于方法權(quán)利要求中出現(xiàn)的“判斷”操作，可以自我質(zhì)疑機器在執(zhí)行技術(shù)方案的過程中是否一定會做“判斷”這個動作，是否有不執(zhí)行“判斷”操作卻能達到“判斷”效果的可能。在自我質(zhì)疑的過程中，如果發(fā)現(xiàn)在硬件電路中對于數(shù)據(jù)產(chǎn)生的高電平信號執(zhí)行操作1、對于數(shù)據(jù)產(chǎn)生的低電平信號執(zhí)行操作2，能夠?qū)崿F(xiàn)在硬件電路中省略“判斷”的操作，這說明方法權(quán)利要求中的“判斷”操作可能屬于人為引入的虛擬操作，從而可以通過自我推敲以及質(zhì)疑的方式，發(fā)現(xiàn)并剔除方法權(quán)利要求中的虛擬操作，增大方法權(quán)利要求所要求的合理保護范圍，實現(xiàn)提高方法權(quán)利要求的質(zhì)量。

　　第三、打破固化的技術(shù)認知，盡可能減少產(chǎn)生“理所當然”的技術(shù)實現(xiàn)。

　　部分方法權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案的操作處理邏輯，是通過程序代碼進行編排生成，從而技術(shù)方案中的每個步驟，除了可以通過技術(shù)交底書中記載的技術(shù)手段實現(xiàn)之外，在理論上還可以有潛在的其他多種技術(shù)手段實現(xiàn)。因此，打破固化的技術(shù)認知，能夠避免“理所當然”的技術(shù)實現(xiàn)在方法權(quán)利要求中產(chǎn)生不必要的特征限定，包括避免虛擬操作在方法權(quán)利要求中所產(chǎn)生的特征限定。

　　比如，對于技術(shù)方案包括的“是”和“否”這兩種邏輯分支，固化的技術(shù)認知可能是代理師“理所當然”的認為一定需要執(zhí)行“判斷”操作才能確定是繼續(xù)執(zhí)行“是”的邏輯分支還是繼續(xù)執(zhí)行“否”的邏輯分支。但是，真實情況是除了執(zhí)行“判斷”操作之外，通過硬件電路的設(shè)計或者其他替代化的方案設(shè)計，均能夠在不執(zhí)行“判斷”操作的情況下實現(xiàn)繼續(xù)執(zhí)行“是”或“否”的邏輯分支。所以，打破固化的技術(shù)認知，至少能夠避免在方法權(quán)利要求中產(chǎn)生“判斷”操作這一非必要技術(shù)特征。

　　第四、多與發(fā)明人溝通和確認技術(shù)實現(xiàn)。

　　對于創(chuàng)造出技術(shù)方案的發(fā)明人，通常為領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)專家，其對于某些方面的前沿技術(shù)的認知水平通常會高于代理師。因此，在撰寫方法權(quán)利要求（以及整個專利申請文件）的過程中，可以以事無巨細的工作態(tài)度，與發(fā)明人溝通確認每個步驟的具體實現(xiàn)以及每種理論上可行的技術(shù)實現(xiàn)，借助發(fā)明人的技術(shù)水平確認或者糾正技術(shù)方案中的每個步驟的實現(xiàn)可能。

　　比如，對于技術(shù)方案中的一個參數(shù)搜索步驟，如果技術(shù)交底書中記載的是：先根據(jù)參數(shù)P確定全量的搜索空間，再根據(jù)約束條件Q對全量的搜索空間進行剪枝，最后從剪枝后的搜索空間中搜索是否存在合適的參數(shù)取值。則，可以嘗試與發(fā)明人溝通確認是否可以直接根據(jù)參數(shù)P以及約束條件Q一步搜索出剪枝后的搜索空間，省略剪枝的操作過程。在借助發(fā)明人的技術(shù)水平確認在無需執(zhí)行剪枝操作的情況下，能夠直接根據(jù)參數(shù)P以及約束條件Q一步確定搜索空間，那么與發(fā)明人的溝通過程能夠有效避免了虛擬操作的引入。

　　以上是筆者針對答復審查意見過程中的一些思考總結(jié)，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。